Modelli di decodificazione
Da un punto di vista pratico e meramente esteriore la decodificazione pare essersi manifestata secondo due modelli differenti:
- aggiunzione: molte nuove materie aventi rilevanza penale vengono regolate da leggi speciali, poste al di fuori del codice (es. droga, sicurezza sul lavoro);
- transmigrazione: il legislatore, nel riformare una materia già prevista a livello codicistico (es. armi), non viene a novellare il codice ma aggiunge una disciplina al di fuori di esso, in Testi unici o in leggi speciali. Fiandaca paragona questo fenomeno della transmigrazione alla tendenza a livello cittadino di costruire insediamenti abitativi al di fuori della città, senza modificare o rinnovare parti già esistenti.
Occorre a questo punto chiedersi quale sia il motivo che porta il legislatore a creare nuovi testi e non a rinnovarne uno già esistente, ossia il codice:
- comodità: dietro tale intuizione esiste indubbiamente un fondo di verità, dal momento che un intervento modificativo operato sul codice a distanza di molti anni dalla sua entrata in vigore può certamente determinare alcune problematiche. Detto questo, tuttavia, le numerose riforme parziali del codice depongono certamente per il carattere relativo e non insormontabile di una simile difficoltà;
- timore reverenziale: il legislatore potrebbe voler creare delle norme al di fuori del codice per paura di mettersi a confronto con l’impianto codicistico. Tale spiegazione, tuttavia, pur potendo avere un senso per il fenomeno dell’aggiunzione, non sembra giustificare quello della transmigrazione: la disciplina codicistica di talune materie, infatti potrebbe essere rinnovata entro il codice stesso attraverso la tecnica della novellazione;
- necessaria vicinanza con le norme amministrative: questa spiegazione viene suggerita dalla stessa metafora di Fiandaca inerente agli insediamenti abitativi (es. il centro urbano si sviluppa in periferia intorno a centri industriali). Il legislatore tende a disciplinare le varie fattispecie penali assieme alle norme regolatorie che ineriscono a quella particolare materia. Per contemperare la necessità di una disciplina penalistica con gli altri interessi in gioco, quindi, si viene in linea di massima a prevedere un apposito procedimento (es. l’aborto risulta penalmente lecito solo qualora viene posto in essere in seno ad una specifica procedura). L’illecito penale, in sostanza, viene a rappresentare una violazione procedurale. La disciplina penale di molte nuove materie, peraltro, implica e presuppone anche la regolamentazione di tutta una serie di presupposti tecnici che costituiscono strumenti peculiari della regolamentazione ma che non possono essere inseriti nel codice penale (es. la tutela urbanistica risulta ontologicamente collegata con il diritto amministrativo);
- dilatazione del penalmente rilevante: le trasformazioni sociali e la dilatazione dei compiti dello Stato sono fattori che hanno allargato l’area dell’intervento penale ben oltre i confini dei <<valori fondamentali>> codicistici. Per non inficiare l’idea solenne di codice come di protettore soltanto di alcune materie di elevata dignità, quindi, la tutela dei nuovi beni e di tutte le esigenze secondarie non può che essere assunta da leggi extra codicistiche.
Questo processo di migrazione dal codice verso la <<periferia>> (decodificazione) è un processo tendenzialmente irreversibile, destinato a stabilizzarsi come componente del sistema: per quanto si possano fare degli sforzi in senso contrario, infatti, queste materie tendendo a fuoriuscire, sentendo il bisogno di una vicinanza con il sistema amministrativo corrispondente.
Prospettive di decodificazione
A livello codicistico le norme sono normalmente organizzate per famiglie (es. norme penali separate dalle norme processuali). In alcune circostanze, tuttavia, appare preferibile un’unione di discipline diverse volta a regolare una materia specifica (es. la disciplina procedurale della testimonianza sembra dover essere adattata alla materia specifica della criminalità organizzata). Secondo alcuni la legislazione dovrebbe comporsi e ricomporsi, dovendo seguire non strutture ordinanti fondamentali (es. codice penale, codice di procedura penale) ma singoli problemi necessitanti una soluzione (es. codice contro la criminalità organizzata, contenente precetti penali e procedurali). Questi mini codici tematici avrebbero dei grandi vantaggi, perché utilizzerebbero le norme degli altri rami del diritto al servizio di quella penale. Tali strumenti, al tempo stesso, presenterebbero tutta una serie di rischi con riferimento ai principi che stanno alla base degli altri rami dell’ordinamento.