Numerosi sono i mezzi di garanzia con i quali chi è creditore nei confronti di altri di una somma di denaro o di una prestazione può assicurarsi che la sua pretesa non rimarrà delusa.
In caso di mancata restituzione della somma o di mancata esecuzione della prestazione:
- potrà avere una somma a titolo di risarcimento (clausola penale).
- potrà stipulare con il creditore un patto (fiduciario) in base al quale, ad esempio, potrà trattenere la proprietà della cosa che si è fatto consegnare a garanzia del credito, potrà espropriare un bene del debitore alienato a terzi, potrà escutere un credito che il debitore vanta verso terzi.
Pegno e ipoteca
Particolare rilievo hanno il pegno e l’ipoteca, che hanno la caratteristica di essere veri e propri diritti reali che si istituiscono:
- su uno o più beni del debitore.
- su uno o più beni di un terzo che si presti a garantire il credito del debitore.
Essi costituiscono garanzie reali che, incidendo sulla cosa impegnata o ipotecata, assicurano al creditore il diritto di sequela e quindi la possibilità di soddisfarsi sulla cosa anche se questa viene trasferita dal patrimonio del debitore a quello di terzi. Allo stesso tempo privilegiano il creditore, in quanto chi è assistito da pegno o ipoteca deve essere preferito rispetto ad altri creditori che vantino diritti sugli stessi beni sui quali gravano il pegno e l’ipoteca.
Perché i terzi vengano a conoscenza del pegno o dell’ipoteca, l’ordinamento prevede particolari forme di pubblicità:
- l’ipoteca si costituisce sui beni immobili e sui beni mobili registrati, e quindi viene istituita sui pubblici registri.
- il pegno si costituisce sui beni mobili che, non essendo iscritti sui pubblici registri, non potrebbero mostrare l’esistenza del diritto reale. Si stabilisce allora che il creditore (pignoratizio) divenga consegnatario della cosa sulla quale insiste il pegno, oppure che la cosa sia consegnata a terzi, e non rimanga più nella disponibilità del debitore.
Pegno ed ipoteca sono quindi legati al credito in modo indissolubile:
- quando il credito si estingue, si estingue anche il pegno o l’ipoteca.
- se il credito non esiste, non esistono nemmeno il pegno e l’ipoteca.
- se la cosa oggetto di pegno o di ipoteca perisce, il creditore (pignoratizio o ipotecario) può chiedere al giudice di costituire il pegno o l’ipoteca per il medesimo valore su altri beni, oppure di esigere immediatamente il credito.
- se vi è pericolo di perimento della cosa, il creditore (pignoratizio o ipotecario) può chiedere al giudice di disporre le cautele necessarie.
- se la cosa era assicurata, e l’assicuratore doveva versare una somma al debitore per il perimento o la distruzione della cosa, il creditore (pignoratizio o ipotecario) può soddisfarsi su questa somma.
Lo scopo del pegno, come anche quello dell’ipoteca, è quello di proteggere il credito del creditore, ma la tutela non può risolversi in una minaccia (divieto del patto commissorio art. 2744). Al contrario, in caso di inadempimento la cosa pignorata o ipotecata viene venduta ai pubblici incanti e sulla somma ricavata il creditore può soddisfare il proprio credito.
Il creditore, alternativamente, può domandare al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento, ma in tal caso il valore eccedente della cosa deve essere restituito al debitore (art. 2789).