In materia di erogazione di servizi pubblici manca un quadro di riferimento sistematico sul piano legislativo.
Nella L. 103/1903 – Serv.pubblico “ attività idonea a fornire le prestazioni preordinate al soddisfacimento dei bisogni necessari” (concetto prettamente economico).
La L.142/1990 – i serv.pubblici hanno ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. (Tale definizione è inserita nel d.lgs 267/2000 “T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”.
La nozione penalistica di servizio pubblico è data dal c.p. all’art 358, secondo tale disposizione “ per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.
Neanche il d. lgs. n.80/1998 modificato con L. 205/2000, che estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le controversie relative ai servizi pubblici, da una definizione esaustiva di servizio pubblico. Da tale legge si può comunque desumere che il servizio pubblico è diretto ad assicurare determinate prestazioni ad una determinata cerchia di utenti.
Sul profilo giuridico, possiamo distinguere, in ordine alla posizione giuridica soggettiva dell’utente:
- FASE DI ORGANIZZAZIONE à interesse legittimo.In tale fase, infatti, il gestore esercita un potere d’imperio – con riguardo alle scelte dei mezzi e delle modalità per far fronte al servizio e ai criteri di ripartizione tra i destinatari del serizio;
- FASE DI EROGAZIONE DEL SERVIZIO à diritto soggettivo (tutelabile davanti al giudice ordinario). In tale fase, invece, il soggetto gestore agisce sul piano privatistico, mediante rapporti contrattuali con gli utenti.
Lo studio di tali rapporti contrattuali ha dato luogo, in dottrina, a 2 concezioni:
Teoria soggettiva – è pubblico il contratto in cui il servizio è imputabile direttamente o indirettamente allo stato
Teoria oggettiva – considera servizio pubblico l’attività caratterizzata dalla pubblica utilità o dal pubblico interesse per la collettività, a prescindere dalla natura del sog. erogatore. (Tale opinione poggia sull’art. 43 Cost.)
Tali teorie hanno il loro fondamento in un contesto in cui i servizi pubblici erano gestiti da soggetti pubblici in condizione di monopolio.
Attualmente, con la privatizzazione e la liberalizzazione dei servizi pubblici le cose sono cambiate.
Importante caratteristica del servizio pubblico è costituita dall’IMPARZIALITA’ (necessità che lo stesso sia erogato nel rispetto del principio di imparzialità) e quindi nella necessità di una serie di obblighi a carico del gestore: in ambito comunitario è prevista dal trattato CE l’applicazione delle norme sulla concorrenza alle “imprese incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale”, nei limiti in cui non ostacoli l’adempimento della missione loro affidata e purchè non risultino compromessi gli interessi della Comunità.
Se l’erogazione del servizio avviene in una situazione di monopolio legale diventa particolarmente importante la tutela dell’utente:
a) OBBLIGO DI CONTRATTARE A CARICO DEL MONOPOLISTA LEGALE CON CHIUNQUE RICHIEDA LE PRESTAZIONI CHE FORMANO OGGETTO DELL’IMPRESA, osservando la parità di trattamento. (riguarda la fase di erogazione) tale obbligo non si estende alla fattispecie di monopolio di fatto! Previsto dall’art. 2597 c.c. quindi si attua la tutela attraverso uno strumento privatistico. Questo strumento di tutela conferma la distinzione tra fase dell’organizzazione e fase dell’erogazione. Infatti siamo qui nella fase dell’erogazione del servizio quindi l’utente, cui in questo momento sono riconosciuti diritti soggettivi, è tutelato dallo stesso codice civile! In passato in regime di monopolio legale al soggetto pubblico erano demandate sia le scelte organizzatorie che la concreta erogazione del servizio, sul presupposto che la natura pubblica del soggetto e il sul collegamento col Governo fossero sufficienti a garantire la tutela dell’utenza.
b) RESPONSABILITA’ CIVILE DEL GESTORE DEL SERVIZIO, sia per l’impresa che operi in regime di monopolio, sia che agisca in un contesto di liberalizzazione. (fase di erogazione).Tale forma di tutela ritiene legittime tutte le discipline speciali più restrittive rispetto a quella ordinaria. Anche se, come ha affermato la Costituzione, le deroghe al regime comune non devono essere tali da alterare l’equilibrato bilanciamento degli interessi degli utenti con quelli del gestore del servizio.
c) AUTORITA’ DI REGOLAZIONE istituita con L.481/1995 diretta a :
– Promuovere la concorrenza e l’efficienza nel settore dei servizi e la tutela degli interessi degli utenti
– Armonizzare gli obbiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse.
– Determinare i contenuti del rapporto di utenza
– Emanare le direttive sui livelli di qualità dei servizi
In tali ipotesi all’utente è assicurata una tutela procedimentale: i rappresentanti degli utenti possono partecipare al procedimento di formazione degli atti generali dell’Autorità relativi agli aspetti qualitativi del servizio. Non è prevista, tuttavia, la partecipazione per i procedimenti tariffari, ma l’Autorità ha colmato questa lacuna con un regolamento che disciplina le modalità con cui si svolgono le varie tipologie di procedimenti per la formazione delle decisioni di sua competenza.
Per i procedimenti tariffari, l’Autorità è tenuta a dare notizia dell’avvio delle attività dirette alla predisposizione di tali atti, fissando il termine entro il quale è possibile far pervenire osservazioni e memorie scritte. Inoltre per quanto riguarda il rapporto di utenza, l’utente e le associazioni di utenti, possono porre in essere l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo, vantando interessi legittimi.
L’Autorità ha anche un potere di controllo, *può imporre modifiche alle modalità di esercizio dei servizi o può procedere alla revisione del regolamento di servizio, a seguito di reclami, istanze e segnalazioni. * Può ordinare al gestore la cessazione di comportamento lesivi degli utenti e obbligarlo all’indennizzo in caso di mancato rispetto delle clausole contrattuali o per erogazione del servizio a livelli qualitativi inferiori a quelli stabiliti nel regolamento.
Infine può esperire procedure di conciliazione e di arbitrato nei rapporti utenti-gestori.
E’ difficile stabilire la natura giuridica dell’attività esercitata dall’Autorità, in quanto è un modello misto, a metà strada tra quello pubblicistico e privatistico.
Per parte della dottrina, nell’attività dell’Autorità sarebbe ravvisabile un es. di “giustizia coesistenziale”, caratterizzata dalla capacità di “rammendare i rapporti”, ossia di situare il conflitto nella continuità di relazioni tra le parti, contrapposta alla giustizia contenziosa.
Per altri, invece, l’Autorità ha funzione di organo di vigilanza.
Attualmente il processo di liberalizzazione e privatizzazione dei servizi pubblici essenziali ha inciso sulla tutela degli utenti. Oramai in seguito alla liberalizzazione del servizio la pluralità di imprese impedisce di configurare in materia un monopolio legale (presupposto per attivare la tutela prevista dall’art.1597 c.c.). Si è avuto così un sistema trilaterale.
In caso di monopolio di fatto, la tutela dell’utente può individuarsi nella legge generale antitrust, che prende in considerazione la posizione dominante sul mercato.
L’Autorità di regolazione dovrà farsi carico anche dell’osservanza della parità di trattamento tra gli utenti. L’obbligo di contrarre, nei mercati liberalizzati, ha come destinatario il solo soggetto gestore della rete ed è a vantaggio del sogg. erogatore del servizio.
In definitiva, si può affermare che l’obbligo di contrarre è una forma di tutela dell’utente appartenente al passato, riguardante una situazione di monopolio pubblico. Attualmente per la tutela dell’utente si è fatto ricorso allo strumento fornito in materia di clausole vessatorie.