Il giudice, dopo aver accertato che esistono gravi indizi di reità e almeno una delle esigenze cautelari, dispone la misura con ordinanza, essendo tuttavia vincolato da due limiti:
- (formale) non può disporre una misura più grave di quella richiesta dal pubblico ministero;
- (sostanziale) ha il potere-dovere di scegliere la misura cautelare in base ai criteri che sono espressamente indicati nell’art. 275 (discrezionalità vincolata).
La misura da applicarsi, in particolare, deve essere scelta tenendo conto di tre principi:
- il principio di adeguatezza (co. 1): il giudice deve valutare la specifica idoneità di ciascuna misura in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare in concreto . Se vi è il pericolo di inquinamento della prova, ad esempio, il giudice deve fissare la data di scadenza dell’efficacia della misura cautelare tenuto conto del tempo necessario a compiere le indagini preventive;
- il principio di proporzionalità (co. 2): ogni misura deve essere proporzionata all’entità del fatto e alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata . Tale norma opera in senso favorevole all’imputato perché impone che, in relazione ad una scarsa rilevanza del fatto di reato, la misura cautelare non risulti eccessivamente afflittiva.
Il giudice, sulla base degli elementi di prova allegati alla richiesta presentata dal pubblico ministero, deve valutare in anticipo se si prospetta una decisione di condanna e se la pena detentiva potrà essere condizionalmente sospesa (co. 2 bis);
- il principio di gradualità (co. 3): la custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata (extrema ratio) . Nella motivazione dell’ordinanza il giudice deve esporre le concrete ragioni per le quali le esigenze (cautelari) non possono essere soddisfatte con altre misure (art. 292 co. 2 lett. c bis).
Occorre tener presente che il principio di gradualità subisce alcune eccezioni in presenza di delitti particolarmente gravi (criminalità mafiosa, omicidio volontario, prostituzione minorile, delitti di terrorismo, delitti di violenza sessuale, atti sessuali con minorenne e violenza sessuale di gruppo), tali da mettere in pericolo le condizioni base della convivenza e della sicurezza sociale. Quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in relazione alle predette fattispecie, deve essere applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari . Tale norma stabilisce due presunzioni:
- se vi sono gravi indizi di reità, il codice presume esistente almeno una delle esigenze cautelari (presunzione relativa che ammette prova contraria a carico dell’indagato);
- nella ricordata situazione si presume che la custodia in carcere sia l’unica misura adeguata alle esigenze cautelari (presunzione assoluta che non ammette prova contraria).