Il pubblico ministero presenta al giudice una richiesta di applicazione, accompagnata dagli elementi sui quali la medesima si fonda (art. 291 co. 1). Secondo una logica sistematica, a tali elementi sono applicabili le norme sulle prove che si trovano nel libro III del codice (cosiddetta parte generale), salvo che esse non siano incompatibili con la regolamentazione del singolo atto da compiere in una determinata fase.
In tale quadro sistematico deve essere collocata la l. n. 63 del 2001, che ha introdotto nel co. 1 bis dell’art. 273 un richiamo espresso ad alcune disposizioni del libro III sulla prova, rendendole applicabili al giudizio sui gravi indizi :
- l’art. 192 co. 3 e 4, che impone i riscontri per le dichiarazioni di imputati connessi o collegati;
- l’art. 195 co. 7, che richiede l’indicazione della fonte delle dichiarazioni per sentito dire;
- l’art. 203, che vieta l’utilizzazione delle dichiarazioni che la polizia giudiziaria ha ricevuto dai suoi informatori, a meno che essi non siano sentiti;
- l’art. 271 co. 1, che vieta l’utilizzazione dei risultati delle intercettazioni illegittimamente eseguite.
Occorre sottolineare che il legislatore non ha operato un rinvio generico a tutte le disposizioni relative alle prove. Tale scelta tecnica non appare soddisfacente: il rinvio espresso ad alcune soltanto delle norme in materia di prove, infatti, potrebbe indurre a ritenere, a contrario, che quelle non richiamate non siano applicabili. L’applicazione sistematica di cui sopra, viceversa, comporta che su tutte le disposizioni del libro III si faccia di volta in volta una valutazione di compatibilità in relazione al singolo atto di indagine.
Resta il dato incontrovertibile che la misura cautelare è fondata su prove che, di regola, non sono utilizzabili in dibattimento. Il materiale valutabile dal giudice, peraltro, non costituisce quella prova che ai sensi dell’art. 111 co. 4 Cost. si forma nel contraddittorio tra le parti.
In particolare occorre sottolineare un aspetto del contraddittorio che non è ancora tutelato e che invece dovrebbe essere garantito almeno dopo che la misura coercitiva è stata eseguita: la normativa costituzionale sul giusto processo, infatti, attribuisce all’indagato il diritto di interrogare o far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico (art. 111 co. 3), diritto questo che dovrebbe essere esercitabile anche e soprattutto dopo l’esecuzione di una misura coercitiva custodiale. Le norme del codice attualmente vigenti, tuttavia, riconoscono all’indagato il diritto a confrontarsi con l’accusatore soltanto rispetto all’imputato connesso o collegato. In questo senso, quindi, capiamo come l’art. 111 Cost. sia ancora in attesa di una piena attuazione, resa peraltro indispensabile in base alla considerazione che l’indagato è presunto innocente anche ai fini dell’applicazione delle misure cautelari.