In astratto sono pensabili due sistemi:
- uno totalmente atipico, che prevede un unico procedimento cautelare a cautela di tutti i pericula in mora che assurgano agli estremi dell’irreparabilità del pregiudizio, da cui:
- il vantaggio sistematico di realizzare il valore della tipicità del diritto di azione non solo a livello di tutela offerta dal processo ordinario, ma anche a livello di tutela sommaria cautelare;
- il difetto di esaltare l’ampiezza del potere discrezionale del giudice (es. individuare l’irreparabilità del pregiudizio)
- uno tipico temperato da una misura cautelare residuale (codice di procedura del 1942): in un sistema di questo tipo il legislatore tipicizza singole specie di pericula in mora e singoli contenuti delle misure cautelari, in modo tale che il giudice sia tenuto a concedere il provvedimento solo che accerti (oltre al fumus boni iuris) la sussistenza del periculum.
Accanto alla predisposizione di misure cautelari tipiche, tuttavia, viene prevista una misura cautelare atipica (residuale), diretta a neutralizzare tutti i pericula in mora non previsti dalle misure cautelari tipiche. Nel nostro ordinamento tale funzione è svolta dall’art. 700, il quale ha consentito di munire di tutela giurisdizionale adeguata una vasta serie di diritti i cui bisogni di tutela urgente erano stati del tutto pretermessi. Data la sua rilevanza, tuttavia, l’art. 700 da norme residuale ha assunto la funzione di asse portante del sistema.
Misure cautelari tipiche nelle quali si prescinde dal requisito del periculum in mora
In alcune ipotesi tipiche il legislatore, avendo precedentemente valutato in forza dell’id quod plerumque accidit l’esistenza del periculum in mora, subordina la concessione della tutela cautelare ad una cognizione sommaria del giudice unicamente in tema di fumus boni iuris (es. la reintegrazione del possesso deve essere concessa solo che da un accertamento sommario risulti che vi sia stato spoglio clandestino o violento)