Occorre chiedersi che cosa succede nell’ipotesi in cui il giudice, nella mancata costituzione del convenuto, ometta di rilevare nella prima udienza l’esistenza di uno dei vizi inerenti all’atto di vocatio in ius di cui all’art. 164 co. 1:
- (soluzione I) facendo leva sul fatto che il potere di rilievo di ufficio dei vizi indicati nell’art. 164 co. 1 non è formalmente limitato alla prima udienza si ritiene che in ciascuna fase del giudizio di primo grado il giudice possa rilevare di ufficio la nullità, disporre la rinnovazione ex art. 162 degli atti e far regredire il processo.
In questo modo, tuttavia, si abroga implicitamente l’art. 294, in quanto si aprono le porte alla possibilità che il convenuto possa ottenere la rinnovazione indipendentemente dalla prova che la nullità della citazione gli ha impedito la conoscenza del processo;
- (soluzione II) distinguendo la rinnovazione degli atti nulli dalla rimessione in termini, si afferma che la rinnovazione degli atti nulli comporta solo rinnovazione degli atti del contraddittorio della parte che ha subito la nullità ma non anche la rimessione nell’esercizio di poteri processuali che dovevano essere esercitati in una fase del processo oramai superata. In questo modo, quindi, si ritiene che in ogni fase del giudizio di primo grado il giudice può rilevare di ufficio la nullità e disporre la rinnovazione ex art. 162 degli atti dipendenti dall’atto nullo, senza però che questo significhi far ritornare automaticamente il processo alla situazione della prima udienza, poiché la rimessione in termini sarebbe pur sempre subordinata alla prova da parte del convenuto tardivamente costituitosi che la nullità della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo (art. 294).
Una simile soluzione, tuttavia, ammettendo la rinnovazione senza la rimessione in termini, si pone in contrasto col dato basilare secondo cui un atto nullo per vizi di forma va rinnovato proprio in quanto la nullità ha impedito alla controparte l’esercizio di un potere;
- (soluzione III) (preferibile) si fa leva sull’art. 294 e sull’impossibilità di distinguere tra rinnovazione e rimessione in termini nonché sul rilievo centrale che, ai fini delle sanatorie delle nullità per vizi formali, ha non solo la convalidazione oggettiva per raggiungimento dello scopo ma anche la convalidazione soggettiva ex art. 157 co. 2. Su questa base si individua una stretta coerenza tra l’impossibilità di operare tempestivamente nel termine entro il quale la parte può eccepire la nullità ai sensi dell’art. 157 co. 2 e la rimessione in termini exart. 294 subordinata alla nullità della citazione che abbiano impedito la conoscenza del processo. In base a questa soluzione occorre distinguere a seconda che i vizi della citazione indicati nell’art. 164 co. 1:
- vizi consistenti nella mancata indicazione di giudice o attore (art. 163 nn. 1 e 2): tali vizi impediscono la conoscenza del processo e, in particolare, impediscono al convenuto di costituirsi tempestivamente ed eccepire la nullità. Se essi vengono eccepiti dal convenuto all’atto della costituzione tempestiva o tardiva, quindi, comportano sempre rimessione in termini ex art. 294;
- vizi consistenti nella mancata indicazione di data o avvertimento (art. 163 n. 7) o nell’assegnazione di termini minimi a comparire inferiori a quelli previsti dall’art. 163 bis: tali vizi non impediscono al convenuto la conoscenza del processo e la sua possibilità di costituirsi tempestivamente o almeno entro la prima udienza. Se tali vizi, nella mancata costituzione del convenuto, non sono rilevati dal giudice entro la prima udienza, quindi, si sanano in forza del principio generale espresso dall’art. 157 co. 2.