L’art. 39 individua due fenomeni distinti:
- la litispendenza, che si ha quando una stessa causa viene proposta davanti a giudici diversi . Se entrambi i giudici potessero conoscere della stessa controversia, oltre ad aversi un inutile dispendio di attività processuale, si aprirebbe la strada al formarsi di due giudicati contraddittori. Di qui la necessità di eliminare uno dei due processi, cosa che realizza la disciplina dell’art. 39 co. 1 laddove questo dispone che il giudice successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche di ufficio, dichiara con ordinanza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo .
A detta di Proto Pisani, si ha litispendenza se tra le stesse parti, in giudizi successivi davanti a giudici diversi, siano fatti valere diritti tra loro incompatibili. Qualora le due cause siano state instaurate davanti alo stesso ufficio giudiziario, il rimedio è dato non dalla soppressione di uno dei due processi ma unicamente dalla loro riunione;
- la continenza, un fenomeno di litispendenza parziale, che si ha quando una causa (continente) ne ricomprenda un’altra (contenuta), proposta davanti ad un giudice diverso (es. a detta della giurisprudenza la domanda di esecuzione del contratto è una domanda continente rispetto alla domanda di annullamento dello stesso contratto). L’art. 39 co. 2, in particolare, pone un’alternativa legata al tema della competenza (scelta criticata):
- se il giudice preventivamente adito è competente anche sulla causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice;
- se il giudice preventivamente adito non è competente anche sulla causa proposta successivamente, la dichiarazione di continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.
L’art. 39, disponendo che la prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione (co. 3), poneva evidentemente una norma monca, riferendosi unicamente ai processi che iniziano con citazione e non a quelli che iniziano con ricorso. La riforma del 2009, tuttavia, ha colmato la lacuna affiancando alla notificazione il deposito del ricorso