All‘istruzione preventiva, non si applicano le norme processuali comuni ai procedimenti cautelari ad eccezione dell’art. 669 septies cpc, che prevede la condanna alle spese del ricorrente in caso di rigetto dell’istanza e regola le ipotesi di riproponibilità dell’istanza stessa.
Per effetto della sentenza della Corte cost. 144/2008 deve oggi ammettersi anche la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza per l’assunzione preventiva dei mezzi di prova.
La competenza a decidere sull’istanza è attribuita:
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nell’ipotesi di provvedimento richiesto in corso di causa: al giudice istruttore (art. 699 c.p.c. )
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se richiesta ante causam, l’istanza si propone con ricorso al giudice compente per la causa di merito che può essere anche il giudice di pace, attesa la natura non cautelare del provvedimento
- in caso di eccezionale urgenza, l’istanza può essere proposta al tribunale del luogo di assunzione, con apposito ricorso che «deve contenere l’indicazione dei motivi dell’urgenza e dei fatti sui quali debbono essere interrogati i testimoni e l’esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata».
Vi è poi l’onere di allegazione delle circostanze che attengono al periculum in mora, che dovrà essere fatto oggetto, in sede di con cessione o di rigetto dell’istanza, di apposita delibazione da parte del giudice. Il presidente del tribunale o il giudice di pace dispone con decreto l’udienza di comparizione davanti a sé disponendo altresì che la parte interessata curi la notifica del decreto stesso agli eventuali soggetti interessati.
All’udienza il giudice provvede con ordinanza non impugnabile che conterrà le indicazioni per l’acquisizione del mezzo istruttorio anticipato, indicando, quindi, il giudice competente a raccogliere la prova o nominando il consulente tecnico d’ufficio che dovrà provvedere all’accertamento tecnico o all’ispezione. In caso di eccezionale urgenza il giudice può provvedere con decreto inaudita altera parte, disponendo successivamente la comparizione delle parti.
Se l’istanza viene rigettata, la domanda potrà essere ripresentata. Non sono ammessi revoca o modifica del provvedimento concesso; è invece ammessa la reclamabilità del provvedimento di rigetto.