Prima dell’emanazione della l. n. 353 del 1990, la disciplina procedurale dei procedimenti cautelari era caratterizzata da una situazione di caos normativo. In attesa di una riscrittura politica dell’intero settore, la l. n. 353 del 1990 ha dettato una disciplina unitaria del procedimento cautelare in generale: la legge ha anteposto alla disciplina delle singole misure cautelari tipiche e atipiche una sezione I intitolata dei procedimenti cautelari in generale che si articola in tredici disposizioni. Tale disciplina, ai sensi dell’art. 669 quaterdecies si applica ai sequestri (sezione II), ai provvedimenti di denuncia di nuova opera o di danno temuto (sezione III) e ai provvedimenti di urgenza (sezione V), nonché in quanto compatibili agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali. Quanto ai provvedimenti di istruzione preventiva (sezione IV), l’art. 669 quaterdecies dispone che si applica solo la disposizione dell’art. 669 septies relativa al provvedimenti negativo.
Le scelte principali in tema di competenza (art. 669 ter ss.) sono due:
- devolvere anche le misure cautelari chieste ante causam unicamente al giudice competente a conoscere la causa di merito. Al riguardo l’art. 669 ter co. 1 dispone che prima dell’inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito , mentre l’art. 669 quater co. 1 stabilisce che quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa ;
- attribuire il potere cautelare ad un giudice monocratico, anche qualora la competenza spetti ad un ufficio giudiziario a composizione collegiale, ma sopprimere la competenza del presidente del tribunale prevista precedentemente. Al riguardo l’art. 669 ter co. 4 stabilisce che a seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo di ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento . L’art. 669 quater co. 2, peraltro, dispone che se la causa pende davanti al tribunale la domanda si propone all’istruttore oppure […] al presidente, il quale provvede ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 669 ter .
Queste due scelte sono coerenti con il carattere strumentale delle misure cautelari rispetto al giudizio a cognizione piena e con l’esigenza di rispetto della professionalità specifica del giudice chiamato a provvedere in via sommaria su materie spesso di estrema delicatezza.
Procedimento:
- la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente (art. 669 bis) sia quando è proposta ante causamsia quando è proposta nel corso del processo a cognizione piena. Tale ricorso deve contenere i requisiti di forma contenuto di cui all’art. 125, sulla base del metro fondamentale dello scopo di cui all’art. 156:
- indicazione dell’ufficio giudiziario e, in caso di domanda proposta in corso di causa, del giudice istruttore;
- indicazione delle parti completa di tutti gli elementi per la loro individuazione;
- individuazione del diritto sostanziale a cautela del quale si chiede la misura;
- esposizione dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio;
- indicazione del periculum in mora che si mira a neutralizzare;
- indicazione specifica degli elementi di prova dei quali l’istante intende valersi per provare il fumus boni iuris ed il periculum in mora;
- depositato il ricorso, il giudice fissa la data dell’udienza in cui le parti dovranno comparire nel contraddittorio ( sentite le parti ) e provvede alla notificazione alla controparte del ricorso e del provvedimento di fissazione dell’udienza.
Il giudice omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda (art. 669 sexies co. 1). Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, il giudice provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni . In tal caso comunque fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all’istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto (contraddittorio in forma posticipata). A tale udienza il giudice conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto .