La distinzione tra circostanze attenuanti e aggravanti è una distinzione che ha riguardo agli effetti determinati dalla presenza di un elemento circostanziale. Ci sarà una divisione delle circostanze in sottocategorie a seconda dell’entità o della qualità del mutamento che la circostanza arreca rispetto alla sanzione comminata dalla sanzione incriminatrice.
Si parla di “circostanze ad effetto comune” (in presenza delle quali la legge stabilisce una pena di specie diversa o determina la misura della pena indipendentemente da quella ordinaria del reato. In questi casi in presenza di aggravante la pena che dovrebbe esser inflitta per il reato commesso è aumentata fino a un terzo). Le circostanze del 2° e 3° gruppo si potrebbero tutte definire “circostanze ad effetto speciale” o “che mutano la specie della pena” ma ex lege (63 3°) questa denominazione è riservata alle circostanze cagionanti un plus o minus rispetto alla pena edittale in misura superiore/inferiore a un terzo.
C’è poi il discorso relativo alle circostanze che dispongano “aumenti/diminuzioni della pena che dovrebbe infliggersi per il reato non circostanziato in misura inferiore a 1/3”. Esse sembrano non rientrare in alcuna delle categorie tracciate. Riguardo ciò c’è da fare un ragionamento a priori: attualmente verso il passato nel concorso tra circostanze eterogenee (aggravanti/attenuanti) anche le circostanze “ad effetto speciale” sono oggetto del giudizio di bilanciamento. Ci si chiede però come vada regolato il concorso fra circostanze omogenee (tutte aggravanti o tutte attenuanti). Il 63, alla lettera, ci ripropone la contrapposizione già vista tra circostanze comuni e speciali. Ci si chiede allora a quale dei due lati della contrapposizione appartenga questa “categoria”. Il problema sarà risolto più avanti.
Circostanze comuni. Aggravanti”comuni” (61). Attenuanti”comuni (62). Queste circostanze sono comuni perchè possono inerire a qualsiasi fatto di reato, trovando l’unico limite nelle note interne alla struttura del fatto di reato cui, in ipotesi, la circostanza dovrebbe accedere (esempio: attenuante di aver agito per motivi sociali (62 n. 1) sarà incompatibile con la molestia della persona (660). Le aggravanti comuni sono tutte ad effetto comune; le attenuanti non sono invece sempre ad effetto comune, diventando speciali quando ineriscano a un delitto punito con l’ergastolo (in questo caso muta la specie della pena perchè si cambia da ergastolo a pena tra 20 e 24 anni).
Circostanze speciali. Esse sono dettate in relazione ad un singolo reato o determinati reati: quindi la loro rilevanza è circoscritta alle figure criminose in considerazione di cui esse sono costruite e previste. Le circostanze speciali possono poi esser tanto ad effetto comune che ad effetto speciale riguardo agli effetti sulla pena che andrebbe irrogata al reato non circostanziato.
Bisogna ora riflettere su come le circostanze si riflettano sulla gravità del reato o sulla personalità del reato, in modo da giustificare l’aumento/diminuzione di pena, rispetto a quella che sarebbe stata inflitta nell’arco edittale, anche fuori dai limiti che questo pone. Ora la determinazione della misura della pena che in concreto va inflitta dipende dalle modalità che il reato posto in essere presenta e da alcune delle caratteristiche individuali del soggetto agente. in questo modo già si può avere un input per fissare la pena da irrogare entro i confini segnati dalla norma incriminatrice avvalendosi dei parametri ex 133: questi parametri sono distinti tra quelli che concernono la gravità del reato e quelli riguardanti la capacità a delinquere del soggetto. Essendosi già accennato al rapporto tra generale e specifico intercorrente tra il contenuto del 133 e la struttura delle singole circostanze, guida sicura appare il 70 rubricato “circostanze oggettive (quelle che concernono natura, specie, mezzi, ogni modalità dell’azione, la gravità del danno/pericolo, le condizioni/qualità personali dell’offeso) e soggettive (quelle concernenti l’intensità del dolo, il grado della colpa, le condizioni o qualità personali del colpevole, rapporti colpevole/offeso, rapporti inerenti al colpevole”. In realtà siamo davanti a una tripartizione (circostanze oggettive, soggettive, cosiddette ”inerenti alla persona del colpevole”. Vediamo dopo). Assegnare una circostanze ad una delle 3 categorie ex 70 rappresenta il presupposto da cui scaturisce una data normativa.
118”Valutazione delle circostanze aggravanti o attenuanti”. Esso menziona solo come categoria generale le circostanze inerenti la persona del colpevole, rinunciando alla nomenclatura classica circostanze soggettive-oggettive. Questo perchè tra le circostanze soggettive del 70 vengono menzionate solo intensità del dolo e gravità della colpa agli effetti della rilevanza solo verso la persona a cui si riferiscono. Oltre a ciò, perché c’è l’espressa previsione dei “motivi a delinquere” che il 70 ignora. Tutto ciò è giusto per Gallo, ma non cambia il fatto che certe circostanze soggettive (specie tutte quelle inerenti la persona del colpevole) sono valutate solo riguardo la persona cui si riferiscono, le rimanenti soggettive e ogni circostanze oggettiva segue la normale regola d’imputazione delle circostanze ex 59.
Attenuanti generiche. Esse sono di carattere misto (soggettivo e oggettivo). La novella l. 288/1944 ha previsto che il giudice può considerare, per un’attenuazione della pena, elementi non rientranti nelle previsioni del 62 bis. per Gallo però non si capisce perchè non si siano menzionati anche gli elementi contemplati da circostanze attenuanti speciali, ma non c’è da preoccuparsi perchè, mediante il buon senso, ogni volta che elementi di una circostanza speciale potrebbero esser assunti a fondamento di circostanze generiche, l’applicabilità di queste ultime sarà esclusa per prevalenza del dato specifico su quello generale. Sembra allora che le attenuanti generiche siano definite solo in senso negativo e non in positivo. Un’indicazione di principio è fornita dalla condizione posta dal giudice per ritener presente tale circostanza: devono esser risultare acquisite alla res judicanda porzioni di realtà effettuale o anche giuridica che giustifichino una diminuzione della pena. Questa indicazione lascerebbe troppo spazio alla sensibilità del giudice giudicante, ma per fortuna la legge offre il 133. Chiaramente in questa norma non c’è tutto quello di cui bisogna contare per applicare la pena in concreto, ma comunque siamo davanti a una serie di coefficienti che determinano una cornice entro cui la determinatezza della previsione normativa può considerarsi sufficientemente realizzata. Secondo la dottrina e giurisprudenza prevalente la seconda parte del 133 è rilevante per le circostanze generiche. Ciò non è vero per Gallo, il quale argomenta dicendo che la seconda parte è imperniata sull’elemento psicologico, ma nessuna circostanza generale, e pochissime speciali, sono imperniate intorno a ciò. Invece la prima parte del 133 parla di “intensità del dolo” e “grado della colpa”: a questi elementi nella prassi giurisprudenziale si fa correntemente uso per dosare la pena. Il sistema lascia al giudice ampia discrezionalità (che dovrebbe esser sorretta da motivazione, ma quasi mai avviene)riguardo a come il 133 possa atteggiarsi come circostanze attenuante, permettendo così di scendere sotto quanto la pena edittale permetterebbe. Ci si chiede se lo stesso dato possa valere anche per riconoscere attenuanti generiche. A ciò si potrebbe rispondere positivamente: infatti il principio “ne bis in idem” (che funziona sia nel senso di aumento che di diminuzione della responsabilità) rileverebbe sia ex 133 che ex 62bis. per il 133 è sufficiente quella consistenza che ne legittima l’utilizzazione entro la forbice edittale, per il 62 ciò che conta è un plus di spessore tale da giustificare la diminuzione al di là dei limiti edittali della pena. Oltre a ciò tutti gli elementi che si ricavano dal 133 si compendiano in un’unica circostanza attenuante concorrente con tutte le altre omogenee: attenuanti; eterogenee: aggravanti. Pare che sarebbero riconducibili alla categoria delle circostanze soggettive le condizioni economiche del reo che consentono al giudice di aumentare la multa o l’ammenda stabilite dalla legge sino al triplo o diminuirle fino a un terzo. È il 133 1° a dare discrezionalità al giudice. La norma quindi arricchisce la gamma dei parametri alla stregua di cui si esercita la discrezionalità, potendo superare limiti edittali sia in basso che in alto allorchè la pena pecuniaria si profili inefficace o troppo onerosa. Ci si chiede allora se il 133 determini una vera e propria ipotesi di circostanza in senso tecnico: per Gallo lo è senza dubbio guardando alla conseguenza giuridica, mentre se si tiene conto del perché è previsto il possibile aumento o la possibile diminuzione della pena, siamo allora davanti a una ratio che nulla ha a che spartire con quella che presiede alle circostanze.