Si è sostenuto che nell’ abberatio ictus configurata nel C.P.V. dell’82, la duplicità dei reati si impone. Esempio: Tizio voleva uccidere Caio, lo uccide ma uccide anche Sempronio. L’uccisione della persona diversa ex 1° deve esser attribuitagli a titolo di dolo. Quindi Tizio ha commesso 2 omicidi, ma in deroga alle norme sul concorso di reati, la legge ha disposto che la pena per il delitto più grave non possa esser aumentata oltre la metà. Per Gallo in questo modo scambiamo il piano della fattispecie e quello del trattamento della fattispecie stessa: infatti c’è una profonda differenza tra l’imputazione dell’offesa verso la persona diversa (ex 82 1°) e l’imputazione della stessa offesa attuata in virtù del C.P.V. dello stesso articolo: nel primo caso la legge applica la caratteristica disciplina dei fatti dolosi a un fatto che è doloso sostanzialmente, nel secondo caso invece l’agente, pur fermandosi allo stato del tentativo, realizza l’offesa verso chi aveva di mira e quindi solo quest’ultima offesa sarà l’oggetto del suo dolo. Quindi la fattispecie del C.P.V. dell’82 non può ricondursi allo schema di concorso di reati.
Il C.P.V. come ipotesi di “reato complesso”e “reato aggravato”. Verso ciò Gallo sostiene che tanto il fatto complesso che il fatto aggravato dall’evento non rappresentano una categoria generale, adattabile a ogni illecito penale. In pratica, mentre esiste una figura generale di reato continuato o di concorso ideale, applicabile ad ogni reato in cui siano realizzabili i presupposti di questa, non esiste una figura generale di reato complesso o aggravato riferibile ad ogni illecito. Quindi non si può dire che di qualunque reato doloso sia configurabile l’ipotesi complessa o quella aggravata dall’evento: ciò si dovrebbe ammettere se si riconducesse la fattispecie dell’82 a una delle 2 categorie. Oltre a ciò l’82 non presenta i caratteri del reato complesso perchè nel caso una delle due fattispecie in esame non avendo dolo non può esser qualificata ai sensi dell’84 e quest’ultimo esige che i fatti costituenti elementi costitutivi di un reato devono esser per se stessi (oggettivamente e soggettivamente) reato; non presenta poi riconducibilità alla figura del reato aggravato perchè non è sempre detto che l’offesa base (quella più grave) sia sempre arrecata alla vittima designata.
Per tutti questi motivi si capisce perchè non si applicano all’abberatio ictus le disposizioni che presuppongono unificazione legislativa che qui manca, d’altra parte perchè il trattamento del colpevole non possa in ogni caso risultare più rigoroso di quello consentito dalla disciplina del concorso.