Si definisce soggetto attivo – o autore, reo, agente, colpevole – colui il quale realizza un fatto conforme ad una fattispecie astratta di reato. Può essere autore di un reato ogni essere umano, infatti, si parla di capacità penale, per alludere all’attitudine di tutte le persone, a porre in essere un fatto rilevante per il diritto penale.
La capacità penale è presente in tutti, ma si differenziano diverse specie di capacità che incidono sull’idoneità a diventare destinatari di conseguenze giuridiche:
Capacità alla pena (imputabilità).
Capacità alle misure di sicurezza (pericolosità sociale).
Immunità (incapacità di essere assoggettati a conseguenze penali).
In base al soggetto attivo del reato distinguiamo:
Reato comune, quando il soggetto attivo può essere chiunque.
Reato proprio, se invece la fattispecie incriminatrice richiede il possesso, da parte del soggetto attivo, di particolari requisiti naturalistici (ad es. l’essere madre nel delitto di infanticidio) oppure giuridici (delitti dei p.u. ).
Il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche
Il nostro diritto positivo sconosce forme di responsabilità penale a carico delle persone giuridiche, continuando a vigere il principio di origine romanistica “societas delinquere non potest”.
Anche se la legislazione penale non contiene alcuna norma che escluda esplicitamente la responsabilità penale delle persone giuridiche, tale esclusione è dedotta dall’art 197 c.p. il quale prevede una obbligazione civile di garanzia della persona giuridica, per il caso in cui colui il quale ne abbia la rappresentanza o l’amministrazione, commetta un reato o in violazione degli obblighi inerenti alla qualità rivestita o nell’interesse della persona giuridica, e versi in condizioni di insolvibilità. L’attribuzione all’ente di tale obbligo di garanzia non si spiegherebbe se l’ente potesse essere considerato soggetto attivo del reato.
In realtà però, si nota come alcune tra le più gravi forme di criminalità economica, sono vere e proprie manifestazioni di criminalità di impresa o c.d. criminalità societaria. Ciò ha posto il problema del superamento del vecchio principio romanistico “societas delinquere non potest”.
Riconosciuta l’esigenza politico- criminale di predisporre sanzioni anche a carico degli enti collettivi, rimane problematica la concreta individuazione dei possibili meccanismi sanzionatori da adottare.
Obiezioni. Secondo una parte della dottrina, il tradizionale principio romanistico riceverebbe un avallo a livello costituzionale. L’irresponsabilità delle persone giuridiche discenderebbe dal principio del carattere personale della responsabilità penale di cui all’art. 27 comma 1°. Muovendo dalla tesi secondo cui la norma intende soltanto vietare la responsabilità per fatto altrui, la società non potrebbe rispondere penalmente per la condotta (altrui) di un suo organo; mentre prendendo le mosse dall’interpretazione che identifica il carattere personale della responsabilità penale con la responsabilità ancorata al principio di colpevolezza, la società non potrebbe rispondere personalmente perché incapace di atteggiamento volitivo colpevole.
Repliche. A tali obiezioni si è replicato facendo leva sulla teoria organicistica della persona giuridica, che riconosce soggettività reale e non finzionistica all’ente collettivo, in virtù di un rapporto di rappresentanza organica tra l’ente stesso e le persone fisiche che ne determinano la volontà e l’azione; con la conseguenza che l’attività degli organi diventa direttamente imputabile alla persona collettiva.
Il problema resta il carattere personale della colpevolezza, in quanto l’ente collettivo non è capace di agire con dolo o colpa. Per superare l’impasse si è proposto di configurare a carico della persona giuridica, sanzioni aventi il carattere di misura di sicurezza (es. chiusura dello stabilimento, revoca della concessione …) sul presupposto che l’applicazione di queste ultime implica pericolosità sociale e non anche colpevolezza.
In realtà però nel nostro ordinamento, anche il concetto di pericolosità sociale è connesso a quello di risocializzazione, e tale prospettiva risulta poco plausibile nei confronti dell’ente collettivo che per natura, opera con un personale sostituibile e mutevole nel tempo.
Riforma d.lgs. 231/2001 e introduzione della responsabilita’ amministrativa degli enti collettivi
Con la riforma del 2001, si è introdotto un regime di responsabilità amministrativa degli enti collettivi, per i reati commessi dai loro organi o dai loro sottoposti. La qualificazione della responsabilità, come amministrativa e non penale, non è dovuta all’esigenza di superare le resistenze della dottrina penalistica, ma è frutto della necessità di allentare le tensioni del mondo imprenditoriale. In realtà però, il legislatore ha configurato come amministrativa, una responsabilità che di fatto assume volto penalistico: la responsabilità dell’ente è infatti, agganciata alla commissione di un fatto di reato e la sede in cui viene accertata è pur sempre un processo penale.
L’obiettivo perseguito dal legislatore è quello di apprestare un presidio forte contro la tentazione di commettere reati nell’ambito della politica d’impresa; sono stati inclusi, poi, tra i reati cui si applica la disciplina anche i delitti d associazione illecita.
Caratteristiche fondamentali dell’istituto:
Le disposizioni sulla responsabilità amministrativa si applicano non solo agli enti forniti di personalità giuridica ma anche alle società ed associazioni che ne sono prive. Ma non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici e agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
La normativa subordina il giudizio di responsabilità alla presenza di 5 requisiti:
La commissione da parte di una persona fisica, di un determinato reato, consumato o tentato, espressamente previsto dalla legge ai fini della responsabilità dell’ente.
L’esistenza di un rapporto qualificato tra l’autore del reato e l’ente.
L’interesse o il vantaggio dell’ente.
Il carattere non territoriale, non pubblico e non di rilievo costituzionale dell’ente.
L’inesistenza di un provvedimento di amnistia per il reato da cui dipende l’illecito amministrativo.
Quanto al requisito dell’interesse o vantaggio dell’ente viene specificato che l’interesse, caratterizza in modo marcatamente soggettivo la condotta delittuosa della persona fisica, ed è necessaria solo una verifica ex ante; il vantaggio invece, può essere tratto dall’ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interessa e richiede sempre una verifica ex post.
È stato configurato un modello di colpevolezza sui generis, ritagliato sulle caratteristiche strutturali dell’ente. Si tratta di una colpevolezza concepita come rimproverabilità soggettiva, ma connessa al fatto che il reato dovrà anche costituire espressione della politica aziendale o comunque derivare da una colpa di organizzazione. All’ente viene richiesta l’adozione di modelli comportamentali calibrati sul rischio- reato e volti ad impedire, attraverso la fissazione di regole di condotta, la commissione di reati. La colpevolezza si configurerà quando il reato commesso da un suo organo o sottoposto rientra in una decisione imprenditoriale, ovvero esso è conseguenza del fatto che l’ente stesso non si è dotato di un modello di organizzazione idoneo a prevenire reati, oppure vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte degli organismi dotati di poteri di controllo … . I criteri di imputazione soggettiva del reato, sono differenziati a seconda che il reato sia commesso o da soggetti in posizione apicale, o da persone sottoposte all’altrui direzione.
È introdotto il principio dell’autonomia della responsabilità dell’ente, nel senso che quest’ultimo risponde anche quando:
L’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile;
Il reato si estingue per causa diversa dall’amnistia.
La responsabilità dell’ente non ha portata generale, ma è circoscritta alle ipotesi di reato per le quali dal legislatore è prevista in modo espresso. Tale responsabilità può scattare solo per i reati di cui agli artt. 316 bis e ter, 317, 318, 319, 319 ter commi 1° e 2°, 321, 322, 640 comma 2° n.1, 640 bis e ter: e cioè per quei reati che producono offese a quell’ambito di beni o interessi, la cui protezione corrisponde agli obiettivi specifici di tutela delle convenzioni europee oggetto della legge di ratifica. Con la riforma dei reati societari del 2002 sono diventati oggetto di responsabilità tutti i reati societari di nuovo conto, i delitti in materia di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico, le associazioni illecite.
Sono previste sanzioni pecuniarie, interdittive, confisca, pubblicazione della sentenza di condanna.