Mentre l’imputabilità è il presupposto delle responsabilità (an), la capacità a delinquere serve a graduarla (quantum). Il nostro ordinamento garantista, in particolare, individua tale capacità a delinquere nella responsabilità o colpevolezza dell’autore per il fatto commesso: l’agente risponde pur sempre di un fatto determinato, ma lo fa nei limiti in cui la commissione di esso è moralmente opera sua. La responsabilità penale, quindi, è esclusivamente quella che si riferisce alla personalità del reo.
Alla luce di tale principio della personalità personale va interpretato il controverso istituto della capacità a delinquere. L’art. 133 co. 2, al riguardo, dispone che il giudice deve tenere conto della capacità a delinquere, desunta:
- dai motivi a delinquere e dal carattere del reo.
- dai precedenti penali e giudiziali e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato.
- dalla condotta contemporaneo o susseguente al reato.
- dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.
Il giudizio sulla capacità a delinquere, quindi, fa riferimento al carattere della personalità, ma sul modo di intendere tale carattere si è fatalmente riacceso lo scontro tra le mai sopite posizioni neoclassiche-retributive e neopositivistico-preventive:
- per i retributivisti, la capacità a delinquere riguarda non il futuro ma il passato, ossia l’attitudine al reato commesso e non a nuovi reati.
- per i positivisti, la capacità a delinquere riguarda non il passato ma il futuro, ossia le potenzialità criminali dell’agente e non la criminosità da lui attualizzata nel reato commesso.
- per un opinione intermedia, alla capacità a delinquere si riconosce una doppia dimensione:
- una dimensione statica, consistente nel grado di qualificazione criminale manifestato da soggetto con l’azione criminosa.
- una dimensione dinamica, consistente nell’attitudine a commettere delitti.