Circa l’oggetto del principio di offensività, ossia dei beni oggetto dell’offensività del reato, con l’entrata in vigore della Costituzione la tesi corretta non è più quella tradizionale che affidava la selezione dei beni giuridico-penali alla piena discrezionalità del legislatore, bensì quella dei beni costituzionalmente orientati.
Non viene tuttavia condivisa la tesi che circoscriveva i beni giuridico-penali al numerus clausus dei soli beni costituzionalmente rilevanti. Contro tale tesi, infatti, si eccepisce:
- che è troppo restrittiva, perché priva della tutela penale dei beni costituzionalmente non rilevanti, a favore dei quali, invece, cresce la propensione della pubblica opinione.
- che vanifica il proprio scopo quando, per evitare problematici vuoti di tutela, estende i beni costituzionalmente rilevanti anche a quelli (1) impliciti, a quelli (2) strumentali alla tutela dei beni costituzionali, a quelli (3) costituzionalizzabili per analogia e a quelli (4) emersi posteriormente ma di significatività analoga a beni costituzionalizzati.
Più realista è la tesi, ormai prevalente, che considera possibili oggetti di tutela penale i beni:
- costituzionalmente rilevanti.
- desumibili dall’attuale realtà socio-culturale e costituzionalmente non incompatibili. Tali sono, ad esempio, i beni emergenti, la tutela penale dei quali può comportare al più limitazioni di beni-mezzo, ma mai di beni-fine (es. tutela dell’ambiente, della riservatezza).
Detto questo, a delineare l’ambito della tutela penale concorrono i seguenti criteri:
- che non la rilevanza, ma la non incompatibilità costituzionale dei beni costituisce il limite esterno alla scelta legislativa discrezionale dei beni giuridico-penali.
- che la non incompatibilità costituzionale dei beni giuridico-penali pone al legislatore dei divieti costituzionali di criminalizzazione, derivanti:
- dai principi costituzionali generali.
- dai diritti costituzionali di libertà, che vietano al legislatore penale di introdurre limiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla Costituzione.
- che la stessa rilevanza costituzionale dei beni non impone obblighi costituzionali di criminalizzazione, esprimendo essa la meritevolezza, ma non anche il bisogno della tutela penale.
- che se è vero che la non rilevanza costituzionale del bene non è sicuro indice negativo della meritevolezza di tutela penale, è altrettanto vero che la rilevanza costituzionale degli stessi è sicuro indice positivo della medesima.
- che l’ampiezza della meritevole tutela penale anche dei beni di rilevanza costituzionale dipende dal loro rango, primario (beni-fine) o secondario (beni-mezzo).
- che sono beni giuridico-penali soltanto quelli non solo meritevoli, ma anche bisognosi di tutela penale, presentandosi inadeguati i mezzi di tutela extrapenale (principio di sussidiarietà).
- che la distinzione tra beni costituzionalmente rilevanti e beni costituzionalmente non incompatibili resta un illuminante criterio di politica legislativa (principio di meritevolezza).
Deve comunque essere sottolineato che i concetti di rilevanza penale, di non incompatibilità, di meritevolezza e di sussidiarietà segnano soltanto delle direttrici di politica criminale, quindi, non essendo vincolanti, lasciano al legislatore la scelta politica ultima sull’an e sul quomodo della tutela penale.