Il nucleo di ogni fatto è costituito da una condotta attiva od omissiva. Quindi bisogna vedere come il dolo si atteggi relativamente a questo momento essenziale della fattispecie obiettiva. Per realizzare una condotta dolosa, per come abbiamo inteso sotto il profilo naturalistico azione ed omissione, ci sarà bisogno di una volizione nel significato psicologico del termine: cioè un impulso cosciente del volere diretto al movimento o a conservare lo stato inerziale. Coincidono allora la volontà dello psicologo con quella del giurista. Si rende necessario stabilire quale sia la condotta in rapporto a cui occorre accertare l’esistenza di questa volizione: come ogni problema di imputazione anche questo dell’imputazione a titolo di dolo è un problema normativo sia per quando riguarda il dato oggettivo che per quanto riguarda gli elementi soggettivi. Ci si dovrà quindi chiedere come si presenti il requisito della corrispondenza al tipo descrittivo di una norma, rispetto alla fase iniziale del comportamento. Infatti il dolo incomincia il suo iter come volizione di una condotta tipica: per verificare la tipicità basterà un puro giudizio di corrispondenza tra fatto storico e schema.
La difficoltà sta quando la legge pone l’accento sull’evento e non sul tipo: cioè quando tipicizza il comportamento in funzione della sua efficacia causale, reale o potenziale, nei riguardi di una certa conseguenza nel mondo esterno. In pratica occorre stabilire quale tra gli atti che condizionano un effetto vs il diritto deve considerarsi tipico e il semplice criterio causale non può esser di per se sufficiente. per Gallo si può parlare di atto tipico solo premettendo che vi sia una descrizione normativa basata su note interne: in base a ciò si è ritenuto che riguardo alle fattispecie causalmente orientate non si prospetti questione di “tipicità”. Quindi qualsiasi condotta assumerebbe rilevanza quando arrivi a produrre la conseguenza vietata dal dir. appare però questa un’affermazione elusiva perché lascia insoddisfatta l’esigenza di individuare l’atto che deve esser sorretto da volizione. per risolvere il quesito si deve precisare che significato acquisti la tipicità se manca uno schema descrittivo che risulta da note interne fungente da criterio di misurazione. Se spostiamo il discorso sulla funzione svolta dalla tipicità, sarà a tutti evidente che nelle fattispecie causalmente orientate atto tipico vuol dire atto essenziale e quindi atto rispetto a cui deve esser reperito l’elemento psicologico dell’illecito. Questo atto sarà l’ultimo nelle forme dolose (ad esempio abbiamo una serie di comportamenti di un certo soggetto che possono esser realizzati per negligenza. Ma se l’ultimo di essi è voluto, l’intero processo causale diventa proprio del soggetto e quindi saranno possibili ulteriori indagini per accertare la possibilità di imputare a titolo di dolo il fatto nel suo insieme). Quindi nelle fattispecie causalmente orientate è tipico l’ultimo atto compiuto prima della messa in moto di un processo causale, indipendente da successivi interventi dell’agente. Sia nell’azione che nell’omissione ci troviamo davanti a termini che si pongono come costitutivi di un giudizio: nell’azione il 1° di questi termini è rappresentato da ogni atteggiamento umano di movimento o inerzia che appaia come violazione dell’obbligo di astensione di un certo comportamento, mentre nell’omissione è un contegno umano che naturalisticamente può consistere tanto in un movimento corporeo che in uno stato di quiete corporea.
Reati omissivi propri. A prima vista si potrebbe dire che essendo l’omissione una mancata esplicazione di una condotta giuridicamente dovuta, dal momento in cui la condotta dedotta a contenuto di tale obbligo giuridico sia sempre caratterizzata da un termine (espresso o implicito) l’omissione si realizzerà alla scadenza di tale termine. Quindi al non fare tipico (rilevante per il penale )immediatamente antecedente lo scadere del termine dovrebbe esser attribuita la volizione. Sembra convincente il tutto, ma non va bene perché la violazione dell’obbligo può avvenire anche anteriormente alla scadenza del termine stesso (esempio: io devo consegnare merce in Francia, ma vengo sorpreso in Palestina poche ore prima della data ultima per la consegna. In questo caso l’inerzia contestuale alla scadenza del termine non è tipica, ma è tipica quella contemporanea alla condotta, tenuta dal soggetto, che ha reso impossibile l’osservanza del dovere. Nei cosiddetti “delitti commissivi mediante omissione o omissivi propri” il “non fare” sostenuto da volizione sarà legato all’ultima condotta positiva che avrebbe ancora potuto evitare l’evento naturalistico. In pratica, affermando che l’omissione ha causato l’evento, rimproveriamo al soggetto di essersi coscientemente rifiutato di tenere la condotta positiva impostagli da norma giuridica, quindi la sua inerzia ha permesso lo svolgimento del nesso causale che lo ha portato all’evento proibito. Quindi il momento in cui deve collocarsi l’inattività a cui la volontà è rivolta sarà quello del non fare contrapposto all’ultimo possibile comportamento positivo che avrebbe scongiurato l’evento (esempio: la balia che non nutre il bimbo ma per cause a lei non imputabili divenga incosciente prima che lo stato di inedia divenga letale, non sarà responsabile di dolo nel caso della morte del piccolo, altrimenti il dolo non avrebbe processi psicologici effettivi).
Fattispecie causalmente orientate. In questo la condotta sarà quella necessariamente soggetta da dolo. Questa si riverberà nell’ultimo degli atti che necessariamente il soggetto compie. Questo sarà l’atto tipico.