L’articolo 3 1° C.P. dispone che: “La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello stato, salvo le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale”. Si afferma quindi il problema della cosiddetta “capacità giuridico-penale”. Questa non è la stessa della capacità giuridica di diritto civile (perchè quella penale non è definita dalla legge). Non si può da ciò sostenere di “copiare” la nozione di capacità penale da quella di diritto privato, proprio perchè la legge non potrà prescindere della considerazione di copiare una regolamentazione non valida per gli interessi qui in ballo.
È’ penalmente capace la persona virtualmente titolare di situazioni giuridico-penali. E’ quindi una nozione amplissima che si costruisce riferendosi a ogni situazione soggettiva. Orientare così l’indagine per Gallo però vuol dire rifiutare quella visuale che concentra la sua attenzione sulla cosiddetta “capacità al reato”, come i solito viene designata la idoneità ad esser titolare della situazione che funge da titolo di legittimazione del reato.
In luogo di situazioni attive e passive, Gallo parla di situazioni sfavorevoli e favorevoli. Le situazioni soggettive sono figure di qualificazione che attengono alla posizione del soggetto nei confronti di un comportamento ipotetico(suo o di altri) indicato dalla norma. questa formula comprende sia le situazioni concernenti un agere del soggetto, sia quelle riguardanti un comportamento altrui. La base concettuale è costituita dalla particolare condizione di preminenza o di subordinazione di un soggetto di diritto rispetto a uno o a tutti gli altri consociati, così come risulta dalla valutazione (media) del vantaggio o dello svantaggio che le conseguenze, collegate da una norma dal comportamento proprio o altrui, arrecano al titolare della situazione. Abbiamo poi un’altra distinzione: tra situazioni attive (concernenti la condotta del soggetto titolare: possono esser favorevoli e sfavorevoli, qui determinare la capacità giuridica porta con sé il correlativo problema di determinare la capacità d’agire nel soggetto titolare di quelle situazioni) e situazioni inattive (caratterizzate dall’irrilevanza d’un’attività del soggetto stesso: possono esser favorevoli o sfavorevoli, qui la capacità giuridica non pone alcuna questione circa una corrispondente capacità di agire nel soggetto titolare o nel suo rappresentante.