L’art. 62 bis dispone che il giudice, indipendentemente dalle circostanze (comuni) previste dall’art. 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse, in ogni caso, sono considerate come una sola circostanza, la quale può concorrere con una o più circostanze indicate dal predetto art. 62 . Tali circostanze (generiche) sono state reintrodotte nel 1944, al fine di consentire al giudice quell’ulteriore e migliore adeguamento della pena al caso concreto che il rigoroso principio legislativo, vigente in materia di circostanze, non permetterebbe. Trattasi, comunque, di circostanze proprie (in senso tecnico) e indefinite, essendo esse comuni a tutti i reati e limitandosi la legge a dire che debbano essere diverse da quelle dell’art. 62.
Per la giurisprudenza i criteri di massima, cui il giudice deve attenersi, sono quelli dell’art. 133, che detta appunto le regole generali per l’uso del potere discrezionale del giudice nella determinazione concreta della pena. Dal momento che l’art. 133, onnicomprensivo, sembra esaurire i possibili elementi rilevanti, l’art. 62 bis viene a costituire una sua integrazione, consentendo al giudice di scendere anche sotto al minimo edittale della pena.
Il tormentato problema della cosiddett doppia valutazione, ossia dei rapporti tra l’art. 133, l’art. 62 bis e le circostanze in genere, va risolto sulla base dei due seguenti principi generali:
- il principio del ne bis in idem sostanziale, per il quale un medesimo elemento non può essere valutato più volta ad un identico fine.
- il principio dell’integrale valutazione giuridica, per il quale un medesimo elemento deve essere valutato sono tutti gli aspetti giuridicamente rilevanti.
Un’elencazione delle circostanze generiche, comunque, non è possibile. A titolo esemplificativo, esse possono riguardare la gravità oggettiva del reato (es. concorso nel fatto colposo della vittima), la colpevolezza (es. ubriachezza), la capacità a delinquere (es. confessione), solo per citarne alcune.