La scriminante per eccellenza dell’adempimento del dovere è prevista dall’art. 51, il quale innanzitutto distingue a seconda che fonte del dovere politico sia (co. 1):
- una norma giuridica (es. soldato che uccide in guerra).
- un ordine della pubblica Autorità.
(1) Circa il controverso problema delle fonti, il dovere (o diritto) scriminante può derivare, oltre che dalla (a) legge statale, da una (b) legge regionale corrispondente sul punto ai principi di una legge statale, da un (c) regolamento esecutivo conforme alla legge e da una (d) consuetudine secundum legem. Se così non fosse, si contrasterebbe con l’unità dell’ordinamento, in quanto una stessa condotta potrebbe essere sia dovere (o diritto) sia delitto.
Quanto al diritto straniero, esso non può essere fonte di un dovere scriminante per condotte criminose tenute nel territorio italiano, tuttavia, può esserlo per le condotte tenute all’estero, soggette all’efficacia extraterritoriale della legge italiana (art. 10 Cost.).
(2) L’ordine consiste in una manifestazione di volontà di un superiore ad un inferiore perché questo tenga una certa condotta. La scriminante derivante da tale ordine, presenta due requisiti:
- che l’ordine provenga dalla pubblica Autorità. Si discute se in tale concetto rientrino solo i pubblici ufficiali o anche gli incaricati del servizio pubblico.
Tale ordine, a sua volta, può essere:
- gerarchico, quando tra chi lo impartisce e chi lo riceve esiste un rapporto di supremazia-subordinazione di diritto pubblico.
- di polizia, quando l’ordine è dato dalla pubblica Autorità a qualunque soggetto.
- individuale o collettivo, a seconda che sia rivolto ad un singolo soggetto o a più soggetti.
L’ordine privato, quindi, derivante da un rapporto di subordinazione di diritto privato, non rappresenta una scriminante, potendo prevalere sull’interesse pubblico (norma penale) soltanto un altro interesse pubblico.
- che l’ordine sia legittimo, ovvero che sia munito della legittimità sia formale (es. presenta i requisiti di forma prescritti dalla legge) che sostanziale (es. esistenza dei presupposti per la sua emanazione).
In caso di ordine illegittimo, il reato sussiste e ne risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine (art. 51 co. 2). In concorso con questo, tuttavia, ne risponde anche l’esecutore, che deve quindi rifiutare l’esecuzione di tale ordine, eccetto che in due casi:
- quando l’esecutore, per errore sul fatto, abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo (art. 51 co. 3).
- quando si sia in presenza di ordini legittimi insindacabili (art. 51 co. 4). Tale insindacabilità, tuttavia, è relativa, in quanto:
- la legalità sostanziale è sempre insindacabile.
- la legalità formale è insindacabile quando concerne l’esecutorietà dell’ordine, mentre è sindacabile quando riguarda certe valutazioni di merito.
Il problema dei limiti al dovere di adempiere l’ordine superiore insindacabile, formalmente legittimo, data soprattutto la complessità della sua tematica, ha da sempre impegnato la dottrina e la giurisprudenza.