Funzione di tutela preventiva dei beni giuridici del diritto penale

La funzione di tutela preventiva dei beni giuridici del diritto penale si divide in 2 fasi:

1.  previsione della norma con fatto di reato e sua sanzione. La violazione della norma mette in evidenza il fallimento della prevenzione primaria, ma prima di considerare se sia necessario ricorrere alla pena per assicurare la fiducia dei cittadini sulla vigenza della norma, occorre dare giustificazione del perché tale funzione sociale svolta dalla pena debba realizzarsi sacrificando beni essenziali a spesa dell’individuo, tramite il criterio della colpevolezza.
2.  la funzione di protezione di beni giuridici tramite il diritto penale e per mezzo della prevenzione è soddisfatta secondariamente attraverso la applicazione della pena . in questo modo si assicura la fiducia dei cittadini nella validità della norma.

La giustificazione della pena è dunque in primo luogo rivolta al futuro, in una visione utilitaristica, e la responsabilità penale funziona come una minaccia e quindi in funzione generalpreventiva o di deterrenza. In tal senso un sistema penale è fondamentalmente una tecnica di controllo sociale.

E come gli altri sub-sistemi di controllo sociale (civile, amministrativo, ecc) consta di norme sanzioni e processi, ed è giustificata dall’obiettivo di proteggere la giustizia sociale e la società.

Al sistema penale però si farà ricorso solo quando risulti funzionale al raggiungimento della difesa sociale quando le altre vie siano meno efficaci o più costose. Nella prospettiva esterna (quindi nel confronto con gli altri sub-sistemi di controllo sociale) la questione è quella di trovare i mezzi sufficientemente efficaci per poter rinunciare alla pena.

A delimitare il diritto penale dalle altre fonti di controllo sociale concorrono i principi di frammentarietà e di sussidiarietà, rispondendo rispettivamente a giudizi di valore e di efficienza del diritto penale rispetto alle altre istanze di controllo sociale: il diritto penale, come istanza di controllo sociale formale, ossia in mano agli organi statali, interverrà solo per risolvere i conflitti sociali che non si possono fronteggiare con altri meccanismi altrettanto efficaci, anche perché è lo strumento che porta con sé maggiori costi e deve quindi essere l’extrema ratio.

LIMITI LIBERALI NELL’USO DELLA PENA nella sua funzione utilitaristica – L’obiettivo di proteggere la società è uno scopo esterno, non interno all’istituzione della pena. Deve rispondere ai canoni finalistici e utilitaristici, ma nonostante ciò abbisogna anche di determinati limiti di fronte alla violazione di beni essenziali dell’individuo che siano contrapposti all’utilità sociale della pena.

1. Le pene non devono essere contrarie al senso di umanità (Cost.); la pena socialmente inutile è crudele.
2.  Le pene necessitano di garanzie processuale e sostanziali, e l’uguaglianza davanti alla legge.
3. La severità della pena deve concordare col principio di proporzionalità:più grave è il crimine, più grave sarà la pena. La severità inopportuna comporterebbe la disapplicazione delle pene da parte delle giurie e dei giudici, e l’intero sistema perderebbe la sua capacità di orientamento e di guida. (in questo senso non è corretto il principio di Von Liszt “la pena giusta è quella necessaria e quella applicata”).
4. L’idea retributiva di colpevolezza costituisce un ulteriore limite (propria della teoria retribuzionista) perché nessuna pena può essere prevista senza l’accertamento della colpevolezza. Altrimenti il senso di giustizia sociale mancherebbe, se la misura della pena non corrispondesse al grado di colpevolezza del responsabile (dolo, colpa, preterintenzione). RETRIBUZIONISMO NEGATIVO

Al quarto punto si evince il ruolo centrale del retribuzionismo negativo secondo cui la pena è giustificata solamente se meritata.

Nella previsione legislativa della pena il fine è la prevenzione generale.

Nella applicazione/determinazione il fine di prevenzione generale è limitato dalla gravità del fatto e dalla colpevolezza.

Nella esecuzione il fine è quello di prevenzione speciale (risocializzazione).

La severità della pena deve anche essere soggetta al principio del minimalismo, per cui la pena meno severa deve essere preferita a quella più severa quando osserva i principi precedenti e sostanzialmente non avrà minori effetti retributivi e preventivi.