Le norme di diritto internazionale generale, le norme cioè che vincolano tutti gli Stati, hanno natura consuetudinaria.
La consuetudine internazionale è costituita da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà del comportamento stesso.
Due sono dunque gli elementi che caratterizzano questa fonte: la diuturnitas (o meglio la prassi) e l’opinio iuris sive necessitatis.
Si è sostenuto da parte di più autori che la consuetudine sarebbe costituita dalla sola prassi, in quanto ammettendosi la necessità dell’opinio iuris si arriverebbe inevitabilmente a considerarla nata da un errore.
Sia la prassi giurisprudenziale che gli Stati si sono pronunciati nel senso che l’opinio iuris fosse indispensabile per l’esistenza della consuetudine.
Se non si facesse leva sull’opinio iuris sive necessitatis, mancherebbe la possibilità di distinguere tra mero “uso”, determinato ad es. da motivi di cortesia, di cerimoniale etc., e consuetudine produttiva di norme giuridiche.
Si è a ciò obiettato che la distinzione riposerebbe su altri elementi e precisamente sul fatto che il mero uso consisterebbe di contegni poco importanti dal punto di vista sociale, come tali inidonei a produrre norme giuridiche.
Ma certi usi dettati da motivi di cortesia – ad es. l’uso di estendere la sfera delle immunità diplomatiche – non rivestono affatto detta caratteristica.
L’esistenza o meno dell’opinio iuris sive necessitatis è poi il solo criterio utilizzabile per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale: i trattati costituiscono uno dei punti di riferimento più usati nella ricostruzione di una regola consuetudinaria internazionale, ma i trattati possono essere interpretati sia come conferma di norme consuetudinarie già esistenti, sia come creazione di norme nuove e limitate ai rapporti fra Stati contraenti, e solo un’indagine sull’opinio iuris sive necessitatis può consentire o escludere l’uso di tutta una serie di trattati come prova dell’esistenza di una norma consuetudinaria.
Un principio consuetudinario non può essere tratto da una prassi convenzionale, sia pure costante e ripetuta nel tempo, quando è chiaro che il principio medesimo è il frutto delle concessioni che una parte degli Stati contraenti fanno al solo scopo di ottenere altre concessioni, magari in ordine a rapporti diversi.
L’elemento dell’opinio iuris sive necessitatis serve infine a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario preesistente dal comportamento che costituisce invece mero illecito internazionale.
L’Esecutivo può violare il diritto consuetudinario se dimostra che detta violazione sia sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale.
Per quanto riguarda l’elemento della diuturnitas, il problema del tempo di formazione della consuetudine non si presta a soluzioni precise ed univoche.
Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo contegno tra i membri della comunità internazionale; esso resta però un fattore ineliminabile, essendo le “consuetudini istantanee” una contraddizione in termini ed un fenomeno che non può generare norme giuridiche per la mancanza di quel carattere di stabilità che è insito nel diritto non scritto.
Tutti gli organi dello Stato concorrono nel procedimento di formazione della norma consuetudinaria.
A formare la consuetudine possono concorrere non solo atti “esterni” degli Stati (trattati, note diplomatiche, etc.), ma anche atti “interni” (leggi, sentenze, atti amministrativi).
Nella formazione di certe norme consuetudinarie, precisamente di quelle che più sono destinate a ricevere applicazione all’interno dello Stato, è la giurisprudenza interna a giocare un ruolo decisivo.
Si pensi al campo delle immunità degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile o delle immunità degli agenti diplomatici.
Una funzione del genere è svolta con particolare autorità dalle corti supreme.
La consuetudine crea diritto generale e come tale si impone a tutti gli Stati, abbiano o meno questi ultimi partecipato alla sua formazione.
Le norme consuetudinarie si impongono anche agli Stati di nuova formazione.
Questo principio è stato a lungo posto in discussione dagli Stati sorti dal processo di decolonizzazione, ossia la maggioranza degli attuali membri della comunità internazionale.
Il problema della contestazione del diritto consuetudinario va risolto in modo diverso a seconda che la contestazione provenga da un singolo Stato o da un gruppo di Stati: nel primo caso, la contestazione, anche ripetuta (fenomeno del c.d. persistent objector), è irrilevante.
Non occorre la prova dell’accettazione della norma consuetudinaria da parte dello Stato nei cui confronti questa è invocata, altrimenti la consuetudine dovrebbe configurarsi come accordo tacito: verrebbe a negarsi l’idea di un diritto internazionale generale e comune ai vari soggetti internazionali.
Quando la contestazione proviene da un gruppo di Paesi non può essere ignorata.
Prima di arrivare alla conclusione che un determinato settore non è regolato o non è più regolato da norme consuetudinarie, l’interprete deve cercare di trovare un minimo comune denominatore nell’atteggiamento degli Stati, ai fini della ricostruzione di principi magari generalissimi.
I Paesi in sviluppo tendono a sopravvalutare l’importanza, ai fini della ricostruzione del diritto generale attuale, di tutta una serie di risoluzioni (raccomandazioni) delle organizzazioni internazionali a carattere universale, particolarmente dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite; l’opinione è da respingere: formalmente dette risoluzioni non hanno forza vincolante, le norme in esse contenute possono acquistare tale forza solo se vengono trasformate in consuetudini internazionali, oppure se vengono trasfuse in convenzioni internazionali.
D’altro canto degli effetti giuridici, diversi dall’obbligatorietà del contegno raccomandato, possono discendere dalle raccomandazioni internazionali.
Si dice che le risoluzioni delle organizzazioni internazionali appartengono al “diritto morbido” (soft law), termine assai ambiguo ed impreciso.
Può condividersi l’idea secondo cui il diritto non scritto è un diritto di formazione “spontanea”: l’espressione mette in luce che il diritto non scritto non deriva da una vera e propria fonte in senso formale.
Oltre alle norme consuetudinarie generali, di cui fin qui si è discorso, si afferma di solito l’esistenza di consuetudini particolari, cioè vincolanti una ristretta cerchia di Stati; l’esempio classico in materia è costituito dalle consuetudini regionali o locali.
È possibile, ed in fatto avviene soprattutto nel caso di trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, che le parti contraenti (e gli organi dell’organizzazione) diano vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo tempo pattuite.
La idoneità delle norme consuetudinarie in tal modo formatesi a modificare o abrogare i patti può suscitare qualche riserva solo allorché si tratti di organizzazioni internazionali che, come nel caso delle Comunità europee, comprendono un organo giurisdizionale destinato a vegliare sul rispetto del trattato istitutivo.
Anche la consuetudine particolare, come quella generale, è per definizione un fenomeno di gruppo, come tale non scomponibile in relazione ai singoli Stati: la consuetudine regionale, o quella che si forma a modifica di un trattato, risulta pur sempre dai contegni rilevabili in seno ad un gruppo di Stati (gli Stati di una certa area geografica, le Parti contraenti del trattato).
Non sembra invece che sia riportabile alla figura della consuetudine particolare il caso di una uniformità di contegni tra un certo numero di Stati non legati da trattato o da vincoli geografici o di altra natura: è meglio parlare in questo caso di reciprocità.
Le norme consuetudinarie generali sono suscettibili di applicazione analogica.
L’analogia, da intendersi come una forma di interpretazione estensiva, consiste nell’applicare una norma ad un caso che essa non prevede ma i cui caratteri essenziali sono analoghi a quelli del caso previsto.
Nell’ambito del diritto consuetudinario il ricorso all’analogia ha senso solo con riguardo a fattispecie nuove: le norme consuetudinarie possono essere applicate a rapporti della vita sociale che non esistevano all’epoca della formazione della norma.
Gli esempi più banali in materia sono dati dall’applicazione delle norme sulla navigazione marittima ai rapporti attinenti alla navigazione aerea.
La rilevazione dei fatti-prova inerenti a tali norme
La rilevazione della consuetudine avviene sulla base di fatti prova, commisurati in relazione alla natura della norma, al suo contenuto o agli effetti che conseguono dalla sua violazione. Nell’individuazione dei fatti prova non esistono per l’interprete gerarchie o limitazioni formali; se mai vi sono dei riferimenti alla prassi che vanno comunque rispettati (ad esempio per le regole generali in tema di processo internazionale).
Se la a consuetudinaria è ormai consolidata i richiami potranno essere essenziali quanto basta per provarne tale caratteristica: perché la prassi di uno Stato possa valere come elemento costitutivo della consuetudine occorre che essa si esprime in termini coerenti ed unitari (ecco perché alcuni Stati pubblicano periodicamente la loro posizione su regole consuetudinarie generali. Né possono costituire un aspetto qualificato i trattati, contenuti in apposite raccolte ufficiali.
A fatti prova particolarmente qualificati occorre ricondurre la formazione di norme imperative: sebbene l’articolo 53 della convenzione di Vienna indichi come ius cogens le sole norme imperative degli Stati, non si può escludere la prassi delle organizzazioni internazionali (ad esempio l’assemblea generale dell’Onu ha emanato, con valore di raccomandazione, documenti importanti come la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo: questi atti, non formalmente vincolanti, evidenziano tuttavia la opinio iuris richiesta per la formazione della nuova regola consuetudinaria).
L’assemblea generale delle Nazioni Unite ha istituito una commissione del diritto internazionale incaricata della codificazione del diritto consuetudinario non scritto o spontaneo attraverso tre tipi di azioni:
a) mera trascrizione della regola consuetudinaria preesistente;
b) cristallizzazione di una regola consuetudinaria in via di formazione;
c) modello di riferimento per la formazione di regole successive.
E tuttavia sempre necessario che il modello normativo trovi fondamento e si confronti con la prassi.
Il regime giuridico dei trattati nel diritto internazionale generale e secondo la Convenzione di Vienna del 1969
Fino alla conclusione della convenzione di Vienna esisteva una qualche incertezza in dottrina sul valore delle regole internazionali interpretative che, secondo alcuni, erano vere norme di carattere generale vincolanti per l’ interprete, essendo manifestazione di una funzione essenziale di ogni ordinamento giuridico, mentre per altri erano canoni esegetici, principi di logica e buon senso, non vincolanti, ma utili per guidare l’ interprete nell’accertamento del significato delle espressioni utilizzate dagli stati contraenti. La commissione del diritto internazionale ha individuato alcuni principi generali nei quali ha riconosciuto vere e proprie regole generali sull’interpretazione dei trattati che sono state poi codificate agli art. 3133 della convenzione.
Quanto al metodo esegetico, dopo molti anni nei quali era stata affermata la prevalenza del metodo soggettivo, che cerca di ricostruire la volontà delle parti sulla base dei lavori preparatori, si era lentamente affermata una tendenza a svincolare il testo dalla volontà espressa dagli stati parte ai negoziati perché i nuovi stati che avessero voluto aderire ad un trattato non avrebbero potuto contare sul significato reso palese dal testo, ma avrebbero dovuto ricercare nei lavori preparatori, non sempre facilmente accessibili e spesso non disponibili, la reale volontà dei contraenti originari.