Nonostante l’obbligo di attuazione delle norme internazionali gravi sugli strati, non è ancora possibile che si realizzi compiutamente una concezione monistica del diritto, perché non si rinviene ancora una costruzione piramidale delle fonti che abbia al vertice quelle internazionali ed alla base quelle nazionali. Il compromesso è stato trovato inserendo in costituzione una garanzia formale che assicuri il rispetto del diritto internazionale: infatti in Italia è prevalsa la concezione dualistica dei rapporti tra ordinamenti sulla base del monopolio statale del diritto. I mezzi di adattamento a disposizione dell’ordinamento italiano sono due: il procedimento ordinario e quello speciale a seconda che l’attuazione delle regole internazionali richieda un’autonoma disciplina legislativa nazionale o meno.
La variegata scelta dualista del Costituente
In sede di lavori preparatori della costituzione si discusse sull’opportunità di accogliere una formulazione unica per l’insieme delle norme internazionali da attuare nell’ordinamento interno: fu proposto l’accoglimento in blocco delle norme internazionali senza la necessità che fosse emanato un apposito atto. L’orientamento definitivo dell’assemblea invece premiò un maggiore rigore dualista: infatti, su suggerimento di Perassi, oggi l’articolo 10 Cost.prescrive che l’ordinamento giuridico italiano “si conforma” al diritto internazionale generale (che non va a sostituirlo).
Inoltre si dà diretta applicabilità alle sole norme internazionali generalmente riconosciute, escludendo che i trattati possano essere oggetto del meccanismo di adeguamento automatico. Tuttavia l’articolo 11 cost. contiene un’incisiva apertura che non comporta una perdita irreversibile della sovranità statale rispetto all’ordinamento comunitario, perché esistono dei “contro limiti” per effetto dei quali l’attuazione del diritto comunitario deve avvenire nel rispetto dei principi fondamentali della costituzione.
L’evoluzione a favore del vincolo costituzionale al rispetto degli obblighi internazionali
con l’entrata in vigore della costituzione repubblicana il limite costituzionale del rispetto degli obblighi internazionali si manifesta in modo netto nei riguardi della potestà legislativa delle regioni; ma ancor più significativa è stata l’affermazione di un vincolo costituzionalmente rilevante per gli organi statali rispetto agli obblighi internazionali, attraverso l’ordine di esecuzione del trattato nel regime costituzionale della legge di autorizzazione alla ratifica(articolo 80).
I trattati costituiscono fonte di obblighi internazionali, ai sensi del 1 comma dell’art. 117 cost. (come novellato dalla l.), quando risultano soddisfatte due condizioni:
Il trattato sia in vigore sul piano internazionale
Il medesimo sia vincolante per l’ Italia in quanto siano state completate le procedure richieste a tal fine dal diritto internazionale.
C è adesso da domandarsi se costituiscano oggetto del rinvio agli obblighi internazionali, disposto dall’art. 117, tutti i trattati internazionali in vigore per l’ Italia, oppure soltanto quelli che oltre a vincolare il nostro paese sul piano delle relazioni internazionali, abbiano ricevuto attuazione nell’ordinamento interno mediante idonee misure di adeguamento.
La prima tesi detta anche massimalista, include tra gli obblighi internazionali previsti dal 1 comma art. 117 cost., tutti i trattati, compresi gli accordi conclusi in forma semplificata prescindere dal loro recepimento. Tale tesi però sembra non accordarsi con l’ art. 80 cost., il quale prescrivendo la legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati che prevedono modificazioni di leggi in vigore, fa apparire necessario il passaggio parlamentare affinché un trattato internazionale sia idoneo a produrre vincoli per il legislatore futuro.
La tesi massimalista ha riscosso qualche successo in dottrina tanto più che nel corso dell’esame parlamentare è maturata la decisione di ottenere, nel testo della disposizione legislativa di attuazione, la precisazione per cui i trattati internazionali fonte di vincoli per il legislatore a norma dell’art. 117 primo comma sarebbero stati soltanto quelli ratificati a seguito di legge di autorizzazione. Tuttavia, quantomeno con riferimento agli accordi in forma semplificata nelle materie di cui all’art. 80 cost., l’ obiezione di ordine sistematico di cui si è fatto ora cenno conserva la sua validità.
Occorre chiedersi ora se l’ art. 117 primo comma, nella parte in cui prevede, in termini espressi, la necessità di garantire il rispetto dei vincoli internazionali sancisca un obbligo positivo di adempimento a carico del legislatore. La risposta affermativa è supportata da argomenti convincenti in quanto tra i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali non può ragionevolmente essere escluso quello che impone allo stato contraente di adottare le necessarie misure di adeguamento del proprio ordinamento interno. Aderendo all’impostazione delineata si può allora affermare l’ esistenza di un obbligo ulteriore di attuazione dei trattati, implicitamente ricostruito sulla base di quanto oggi previsto dall’art. 117 primo comma cost.