Per tale tesi vi è un presupposto implicito: il concetto della legge come atto a competenza generale dotato di una forza omogenea, che è il concetto tipico della legge in regime di costituzione flessibile. In senso attivo –> in base alla quale basandosi sul criterio cronologico, una legge posteriore deroga ad una legge anteriore. In senso passivo–> capacità della legge di resistere ai tentativi di abrogazione.
Oggi la nostra costituzione rigida ha modificato il concetto di legge che non ha più una forza intesa come efficacia sostanziale, omogenea, come approvato dall’esistenza di leggi cosiddette atipiche, ma soprattutto perché non è più un atto competenza generale o illimitata. Il legislatore ordinario non ha la competenza delle competenze: perché gli è precluso di intervenire su oggetti già disciplinati dalle norme costituzionali o coperte da riserve di legge costituzionali; perché non può disciplinare quelle materie riservate da norme costituzionali ad altre fonti diverse dal leggi costituzionali e dalle leggi ordinarie.
Esempio
Il nuovo testo dell’articolo 117 ne è un esempio per quanto riguarda la limitazione della legge statale, a legiferare su determinate materie, elencate con competenza esclusiva. Mentre attribuisce alla legge regionale la competenza residuale-generale su ogni materia non espressamente riservata alle leggi statali o oggetto di potestà legislativa concorrente.
Inoltre si può fare riferimento all’apparente soluzione contraddittoria in ordine all’attribuzione o alla negazione della forza di legge ai regolamenti parlamentari: i regolamenti parlamentari non hanno forza di legge in senso attivo perché non possono abrogare le leggi; hanno forza di legge in senso passivo perché esistono soltanto i tentativi di abrogazione compiuti nei loro confronti di fonti inferiori alla legge, ma addirittura a quelli compiuti dalla legge stessa.
La contraddittorietà di risultati dipende da un motivo molto semplice. La definizione della forza di leggi come forze attiva e passiva presuppone il principio della gerarchia, come principio regolatore tra atti normativi; perciò essa funziona come rapporto tra un determinato atto normativo, del quale sia ignota la forza, e la legge sia regolato da quel principio in termini di superiorità, parità o inferiorità; non funziona più quando un rapporto sia regolato dal principio della competenza.
A fronte di tutto ciò non sembra convincente l’operazione di porre al di fuori della legge tutte quelle fonti cui rapporti nei confronti della legge non siano disciplinati dal principio della gerarchia, come invece ritiene invece la tesi secondo la quale, elemento sostanziale degli atti con forza di legge sarebbe la loro raffrontabilità alla legge in termini di equipollenza.
La definizione della forza di legge basato sul criterio della competenza:
In questo senso, proprio tenendo conto che i rapporti tra le fonti sono disciplinate talvolta dal principio suddetto ma talvolta dal diverso principio della competenza, si è aggiunta un ulteriore definizione basata sul criterio della competenza: atti con forza di legge sarebbero anche quelli autorizzati da una norma costituzionale a disciplinare determinate materie ad essi riservati sulle quali debbono ritenersi esclusi l’intervento della stessa legge; con espressioni più semplici, potrebbe anche di dirsi che gli atti autorizzati ad intervenire in via esclusiva su quelle materie che prendono il posto delle leggi e quindi sono considerati equivalenti ad essa. Le due definizioni sono complementari nel senso che la prima serve ad accertare la forza di legge quando il rapporto di un atto con la legge, sia regolato dal principio della gerarchia, mentre la seconda adempie la stessa funzione quando il suddetto rapporto sia regolato dal principio della competenza.