Quanti costituiscono una società possono liberamente scegliere:
fra tutti i tipi di società previsti se l’attività da esercitare non è commerciale;
fra tutti i tipi di società, tranne la società semplice se l’attività è commerciale.
Altre leggi speciali prevedono altri limiti nella scelta del tipo di società per particolari categorie di imprese commerciali.
La scelta di un determinato tipo non è tuttavia condizione essenziale per la valida costituzione di una società. Infatti, l’art. 2249, 2° comma, stabilisce che nel caso di attività non commerciale, si applica la disciplina della ss, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo un altro tipo. Quindi, se l’attività non è commerciale la scelta del tipo è necessaria solo se i soci vogliono scegliere un tipo di società diverso dalla società semplice.
Anche quando l’attività è commerciale non è necessaria un’esplicita scelta del tipo. Infatti, il silenzio delle parti si interpreta, per esclusione, come implicita opzione per il regime della snc.
Infatti, accertato che sussiste l’accordo delle parti sui requisiti fissati dall’art. 2247, il contratto di società è perfetto. E se l’attività è commerciale, la disciplina applicabile non può essere che quella della snc, in quanto solo per tale tipo di società commerciale non sono richieste ulteriori specificazioni contrattuali, come richiesto per la sas e per le società di capitali. La ss si esclude visto che l’attività è commerciale.
La ss e la snc sono i regimi residuali dell’attività commerciale, rispettivamente per l’attività non commerciale e l’attività commerciale, se i soci non hanno manifestato una diversa scelta.
Una volta scelto il tipo di società, le parti con apposite clausole contrattuali, possono disegnare un assetto organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto.
Infatti, i modelli organizzativi fissati dal legislatore per i singoli tipi di società non sono rigidi e consentono un parziale adattamento alle esigenze del caso concreto. Ma, è necessario che le clausole a tal fine introdotte nell’atto costitutivo, dette clausole atipiche, non siano incompatibili con la disciplina del tipo di società prescelto, cioè non contengano pattuizioni che violino aspetti della disciplina legale inderogabili.
I limiti che l’autonomia privata incontra nell’inserimento di clausole atipiche non sono sempre agevoli da definire. In via generale, non sono derogabili i regimi di responsabilità per le obbligazioni sociali, visto che coinvolgono terzi soggetti. Più spazio è riconosciuto nelle società di persone per quanto riguarda l’ordinamento interno della società, mentre è rigido il regime delle spa.
Se una clausola è incompatibile col tipo societario prescelto, la sanzione sarà di regola la nullità della clausola stessa, in applicazione dell’art. 1419, e non la nullità dell’intero contratto di società (nullità parziaria).
La nullità della clausola atipica comporterà l’automatica applicazione della corrispondente disciplina legale derogata.
È inammissibile la creazione di un tipo societario del tutto inconsueto e stravagante, che non corrisponde a uno dei modelli legislativamente previsti, dette società atipiche.
Tale principio si desume dall’art. 2249, 1° comma, e trova giustificazione nel fatto che il contratto di società è destinato a produrre effetti non solo fra le parti ma anche nei confronti dei terzi. La sanzione per chi contravviene sarà la nullità della società atipica e la sua eliminazione dal mercato.
Dalle clausole atipiche si distinguono i patti parasociali, cioè quegli accordi fra i soci, stipulati al di fuori dell’atto costitutivo destinati a regolare il loro comportamento nella società o verso la società.
A differenza delle clausole dell’atto costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri, i patti parasociali hanno di regola efficacia meramente obbligatoria, cioè vincolano solo gli attuali soci contraenti e non anche i soci futuri, a meno che questi vi aderiscano espressamente.
Inoltre, la loro eventuale invalidità non incide sulla validità della società e degli atti societari su cui si riflettono.
Infine, la loro violazione espone solo all’obbligo del risarcimento del danno nei confronti degli altri soci e non coinvolge anche la posizione nella società degli inadempienti.