Il legislatore del 1942 ha operato una netta distinzione: le società di capitali e le società cooperative sono persone giuridiche; la personalità giuridica è invece negata alle società di persone. Queste ultime godono di autonomia patrimoniale. Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale costituiscono due diverse tecniche legislative per realizzare un medesimo disegno di politica economica.
Le società di capitali e cooperative, in quanto persone giuridiche, sono per legge trattate come soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci. La società gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. Infatti, i beni conferiti dai soci, diventano beni di proprietà della società: questa è titolare di un proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni distinti da quelli personali dei soci. Quindi, sul patrimonio sociale non possono più soddisfarsi i creditori personali dei soci, in quanto si tratta di un patrimonio giuridicamente appartenente ad un altro soggetto (la società). Né i creditori sociali possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci: delle obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio.
Alle società di persone invece il legislatore ha negato la personalità giuridica e allo stesso tempo il legislatore ha provveduto a soddisfare le esigenze dei creditori sociali con disposizioni che rendono il patrimonio della società autonomo rispetto a quello dei soci. Infatti:
– I creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi. Finché dura la società possono solo far valere i propri diritti sugli utili spettanti al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società.
– I creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili. Devono tentare di soddisfarsi prima sul patrimonio della società e in caso infruttuoso possono agire nei confronti dei soci. La responsabilità di questi ultimi per le obbligazioni sociali è responsabilità sussidiaria rispetto a quella della società.
Quindi anche nelle società di persone il patrimonio della società è (relativamente) autonomo rispetto a quello dei soci; il patrimonio dei soci è (relativamente) autonomo rispetto a quello della società. Anche le società di persone costituiscono soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci. Ne consegue quindi che nelle società di persone:
I beni sociali non sono in comproprietà tra i soci, ma in proprietà della società.
Le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci, ma obbligazioni della società, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilità di tutti o di alcuni dei soci.
Imprenditore è la società, non il gruppo dei soci, anche se il fallimento della società determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.
Tipi di società ad autonomia privata
Chi costituisce una società può liberamente scegliere fra tutti i tipi di società previsti dalla legislazione nazionale, se l’attività da esercitare non è commerciale. Fra tutti i tipi tranne la società semplice se l’attività è commerciale. La scelta del tipo non è condizione essenziale per la valida costituzione della società. Non lo è se l’attività non è commerciale. L’art. 2249 stabilisce che in tal caso si applica la disciplina della società semplice.
Anche quando l’attività è commerciale non è necessaria un’esplicita scelta del tipo. Il silenzio delle parti in merito deve essere interpretata come implicita opzione per il regime della società in nome collettivo. Quindi, la società semplice e la società in nome collettivo costituiscono i regimi residuali dell’attività societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale.
Scelto il tipo di società, le parti possono, con apposite clausole contrattuali, disegnare un assetto organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto. Infatti i modelli organizzativi fissati dal legislatore non sono del tutto rigidi e consentono un parziale adattamento alle esigenze del caso concreto. È necessario che le clausole a tal fine introdotte nell’atto costitutivo non siano incompatibili con la disciplina del tipo di società prescelto. È invece inammissibile la creazione di un tipo di società del tutto inconsueto e stravagante, non corrispondente ad alcuno dei modelli legislativi previsti.