Oggetto, forma e pubblicità
Le modificazioni statutarie nelle società di capitali riguardano essenzialmente la struttura e l’organizzazione sociale mentre solo nelle società in accomandita per azioni possono riguardare anche il mutamento della persona dei soci accomandataria ma in tal caso la conseguenza del mutamento del socio si riflette sull’organizzazione della società in quanto viene a mutare uno degli amministratori di diritto.
Nelle società a responsabilità limitata le modificazioni dell’atto costitutivo sono riservate alla competenza dei soci, la cui deliberazione deve essere adottata in assemblea anche se l’atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale.
Nelle società per azioni le modificazioni dell’atto costitutivo sono in via di principio riservate all’assemblea straordinaria dei soci anche se la legge prevede che la riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite possa essere deliberata anche dalla assemblea ordinaria o dal consiglio di sorveglianza e prevede che per alcune materie lo statuto possa derogare a tale principio (es. emissione di obbligazioni convertibili o aumento del capitale sociale attraverso nuovi conferimenti che possono essere delegate agli amministratori).
La delibera della modifica da qualunque organo venga adottata deve essere verbalizzata da un notaio che dopo aver verificato positivamente il rispetto delle condizioni richieste dalla legge deve provvedere entro 30 giorni all’iscrizione nel registro delle imprese (che ha effetto costitutivo come per lo statuto e l’atto costitutivo). L’ufficio del registro dopo aver provveduto al controllo di regolarità formale provvede all’iscrizione. Se il notaio invece non ritiene adempiute le condizioni richieste dalla legge deve (a pena di inefficacia definitiva della deliberazione) entro 30 giorni darne notizia agli amministratori che nel termine di altri 30 giorni devono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti o rivolgersi al tribunale perché ordini l’iscrizione nel registro delle imprese con decreto motivato dopo aver verificato l’adempimento delle condizioni stesse.
Limiti in cui le modificazioni statuarie sono consentite
Le modificazioni possono riguardare l’organizzazione della società e il funzionamento degli organi sociali, il capitale o l’oggetto o il tipo della società, o operazioni particolari come la fusione e la scissione, o il trasferimento della sede all’estero. E’ chiaro che quando le modifiche investono la struttura della società e il funzionamento dei suoi organi la società ha il diritto di provvedere attraverso i propri organi e pertanto il cambiamento si impone ai soci ai quali è concesso solo, in caso di modificazioni di particolare rilievo, di esercitare il diritto di recesso ponendosi al di fuori della società.
E’ diverso invece il caso in cui le modifiche comportino direttamente o indirettamente la modificazione della posizione del socio nella società e quindi quei diritti individuali che spettano al socio come tale e che quindi non potrebbero essere soppressi o menomati da un atto di volontà della società. A questo proposito talvolta è la legge a risolvere il problema, ad esempio quando dichiara nullo ogni patto teso ad escludere o a rendere gravoso l’esercizio del diritto di recesso determinandone quindi la insopprimibilità in sede di modificazione statutaria.
Altre volte è la natura stessa della società che rende impossibile la modificazione statutaria di alcuni diritti come il diritto agli utili, al risultato della liquidazione o il diritto di impugnazione delle delibere assembleari. Infatti tali diritti costituiscono l’essenza della società e quindi sopprimerli significherebbe annullare l’essenza della società stessa. Se però tali diritti non possono essere esclusi è possibile la loro limitazione o accentuazione rispetto a determinate categorie di soci.
Ad esempio l’atto costitutivo della società a responsabilità limitata può prevedere l’attribuzione ad alcuni soci di diritti particolari riguardanti la distribuzione degli utili o l’amministrazione della società mentre lo statuto delle società per azioni può prevedere l’emissione di azioni fornite di diritti diversi e quindi di azioni privilegiate nel dividendo o di azioni a voto limitato accanto alle azioni ordinarie.
Dobbiamo quindi chiederci se pur rimanendo ferma l’attribuzione a ciascun socio dei diritti essenziali si possa in sede di modificazione statutaria modificare la posizione originariamente attribuita ai soci all’atto della costituzione della società.
A tale proposito dobbiamo distinguere due ipotesi. La prima prevede che la modificazione della posizione del socio possa essere effettuata indirettamente ossia attraverso l’attribuzione a nuovi soci o a nuove categorie di soci di particolari diritti (es. emissione di azioni privilegiate). In questo caso la posizione del socio non muta ma vi può essere per lui un pregiudizio indiretto ma tuttavia la legge ritiene possibile che tali modificazioni dello statuto possano essere deliberate prevedendo solo per il socio dissenziente o assente l’esercizio del diritto di recesso.
La seconda ipotesi prevede una modificazione diretta della posizione del socio, ad esempio attraverso la trasformazione di azioni ordinarie in azioni privilegiate o in azioni a voto limitato. In questo caso la legge prevede l’adozione di determinate maggioranze perché la posizione del socio possa essere modificata e quando la modificazione investe una sola categoria di soci richiede che la maggioranza di questi si esprima favorevolmente.
Se invece l modificazione riguarda diritti dei soci che sono riconosciuti ad essi individualmente in base a particolari motivi tale modifica non può essere effettuata attraverso una modificazione dell’ordinamento sociale. Per tale motivo la legge richiede per le società a responsabilità limitata dove si possono attribuire particolari diritti a singoli soci per la loro modificazione il consenso unanime dei soci (salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo).