Chiunque, a seguito di acquisti, a qualsiasi titolo, venga a detenere direttamente o indirettamente una partecipazione a capitale superiore al 30%, in azioni ordinarie o comunque che attribuiscano diritto di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti la nomina o la revoca degli amministratori, è tenuto a promuovere un’ offerta sulla totalità delle azioni e degli strumenti finanziari che attribuiscano il diritto di voto ammessi alla negoziazione sui mercati regolamentati italiani.
Nell’ ipotesi in cui la società abbia adottato il sistema dualistico di amministrazione, il referente su cui calcolare l’ acquisto di azioni rilevante per l’ OPA totalitaria sotto le azioni munite di diritto di voto per la nomina o revoca dei componenti il consiglio di sorveglianza. La CONSOB ha peraltro potere regolamentare di allargare la categoria di riferimento nell’ individuazione degli strumenti finanziari rilevanti ai fini dell’ OPA. L’ obbligo di OPA si estende in solido a tutti coloro che abbiano con acquisti concertati, superata la soglia del 30% (cosiddetto acquisto di concerto).
Così è quando gli acquisti provengono:
i) dagli aderenti o per come si è detto poc’ anzi anche da un solo aderente di un patto sindacale, anche nullo;
ii) da un soggetto, dal suo controllante e dalle società da lui controllate;
iii) da società sottoposte a comune controllo;
iv) dalla società e dai suoi amministratori, componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza o direttori generali;
v) dai soggetti che cooperano tra loro al fine di ottenere il controllo della società emittente.
Per evitare l’ elusione della norma da parte degli aderenti a un patto sindacato, l’ obbligo di acquistare sussiste anche quando l’ acquisto si verifichi contestualmente al patto di sindacato o addirittura nei 12 mesi precedenti il patto. Il rischio per chi partecipi al sindacato di voto è evidente. L’ OPA totalitaria si traduce dunque: formalmente in una coazione, di fatto in un limite all’ acquisto, perchè è d’ uso corrente la estrema cautela, nei patti di sindacato esplicitata in apposite clausole obbligatorie per le parti, a non superare mai il tetto del 30% del possesso azionario.
Promossa entro 20 gg dal verificarsi del fatto che la giustifica, ad un prezzo non inferiore al prezzo più elevato pagato dall’ offerente nei precedenti 12 mesi, ovvero, ove non siano stati effettuati acquisti, ad un prezzo non inferiore a quello medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi o del minor periodo disponibile. L’ intenzione è sempre la parità di trattamento fra azionisti.
L’ obbligo di OPA totalitaria può estendersi a casi particolari, per la cui ordinazione si ricorre al potere regolamentare della CONSOB. Così è:
a) quando una partecipazione superiore alla soglia del 30% in una società quotata è acquisita in via indiretta, tramite l’ acquisto di partecipazione in una società non quotata il cui patrimonio è costituito prevalentemente da titoli emessi dalla società quotata;
b) quando chi già detiene partecipazione rilevante ai sensi dell’ art. 106.1, senza disporre tuttavia della maggioranza dei diritti voto nell’ assemblea ordinaria, effettui nuovi acquisiti;
c) quando si verifichino acquisti, sempre a titolo oneroso, per effetto dei quali si costituisca la detenzione congiunta di azioni e strumenti finanziari con diritto di voto tale da attribuire un potere complessivo di voto in assemblea comunque superiore al 30%, assorbendo così nella disciplina dell’ OPA l’ ipotesi in cui il controllo di realizzi non sulla sola base della partecipazione ma anche per possesso di titoli di debito.
Il superamento della soglia avvenga per effetto di una precedente OPA totalitaria, come è ovvio, perchè in tale caso al mercato è stata già offerta occasione. Così non è ancora quando il superamento della soglia del 30% avviene in una società dove già altri detenga partecipazione di controllo. Così non è ancora quando il superamento della soglia del 30% derivi:
i) da operazioni dirette al salvataggio di società in crisi;
ii) da trasferimento o “transito”, di azioni tra soggetti legati da rilevanti rapporti di partecipazione;
iii) da cause indipendenti dalla volontà dell’ acquirente, successione ereditaria ad es., o esercizio del diritto d’ opzione originariamente spettante su azioni di nuova emissione;
iv) da operazioni a carattere temporaneo, purchè non superino il 3% e l’ acquirente si impegni a cedere le azioni in eccedenza entro 12 mesi e a non esercitare i diritti di voto;
v) da operazioni di fusione o scissione su effettive e motivate esigenze industriali, volendosi così evitare iniziative elusive;
vi) da acquisti a titolo gratuito.
Così non è infine nel caso di OPA preventiva. Qui:
i) l’ offerente o gli offerenti di concerto non devono avere acquistato nei 12 mesi antecedenti la comunicazione alla CONSOB ai sensi dell’ art. 102 partecipazioni che insieme risultino di misura superiore all’ 1%, considerandosi anche gli acquisti a termine con scadenza successiva alla comunicazione;
ii) l’ efficacia dell’ offerta deve essere subordinata all’ approvazione di tanti possessori di titoli che dispongano della maggioranza degli stessi, calcolata al netto di quelli che fanno capo all’ offerente, al socio di maggioranza anche relativa, nonchè ai soggetti con i quali egli abbia rapporti rilevanti ai fini dell’ acquisto di concerto.
L’ offerta preventiva non comporta tuttavia automaticamente esenzione dell’ offerta totalitaria. L’ esenzione deve invece essere accordata dalla CONSOB. Non la esclude nemmeno definitivamente. L’ obbligo di OPA totalitaria scatta infatti di nuovo se nei 12 mesi successivi alla chiusura dell’ offerta preventiva l’ offerente o soggetti con cui abbia rapporti rilevanti ai fini dell’ acquisto di concerto acquistino azioni in misura superiore all’ 1%, o se l’ assemblea della società emittente deliberi operazioni di fusione o di scissione.
Con norma di chiusura si prevede poi che la CONSOB, anche al di fuori delle ipotesi tipizzate, possa con provvedimento motivato comunque escludere l’ obbligo di offerta, pur in presenza del superamento della soglia rilevante del 30% ovvero in presenza degli ulteriori presupposti di cui all’ art. 106.3.
Può accadere che taluno venga a detenere una partecipazione superiore al 90%. In tali casi, quando le azioni e gli strumenti siano quotati nei mercati regolamentati, si assume che il flottante rimasto sia troppo ridotto e che occorra consentire un exit agli azionisti di minoranza, a meno che entro 90 gg non sia ripristinato un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni; e ad un limite fattuale all’ acquisto, perchè chi arriva al 90% eviterà di superare quella soglia se non voglia assumersi l’ onere di ulteriori acquisti, si aggiunge così un onere di alienazione, atteso che in ciò in definitiva si riduce il tassativo ripristino.
Nel cui difetto, chi conserva la partecipazione oltre la soglia segnalata si vede imposta OPA obbligatoria residuale sulla totalità delle azioni ordinarie o della categoria di riferimento non in suo possesso. Il prezzo è fissato dalla CONSOB, sulla base di vari elementi, salvo che la soglia non sia stata raggiunta in seguito ad un’ offerta pubblica totalitaria, nel qual caso il prezzo sarà pari a quello dell’ offerta precedente.
Può accadere, ancora, che taluno detenga più del 95% delle azioni per effetto di OPA totalitaria. In tale caso, le partecipazioni che restano sul mercato sono inconsistenti per un’ effettiva dialettica assembleare e risultano solo d’ ostacolo a vedere la partecipata sotto un unico azionista. Il possessore oltre la soglia ha dunque, in questo caso, il diritto di acquistarle (forse meglio il diritto di allontanare i consoci: cosiddetto squeeze out).
Ciò ci fa comprendere perchè alla stessa fattispecie che fa sorgere a favore del possessore della partecipazione rilevante il diritto di acquisto, il legislatore ricolleghi anche l’ attitudine a determinare in capo a tale soggetto un obbligo di acquisto delle azioni e degli strumenti rimasti sul mercato; un obbligo a fronte del quale sta, allora, un diritto di vendita riconosciuto ai possessori di tali strumenti, il tutto poi ad un prezzo, ancora una volta, commisurato a quello proposto nella precedente offerta pubblica.
Le sanzioni del mancato rispetto della disciplina sull’ OPA obbligatoria sono indicate dall’ art. 110 TUF. In caso di superamento della soglia e di mancato lancio dell’ offerta nei termini di legge, il diritto di voto inerente all’ intera partecipazione detenuta non può essere esercitato. Se viene esercitato, la delibera è impugnabile ai sensi dell’ art. 2377, anche dalla CONSOB.
Le azioni in eccesso al 30% acquistate al di fuori di un’ OPA devono essere alienate entro 12 mesi, il che comporta una compressione del prezzo e dunque una pesante penalizzazione per l’ alienante. E tuttavia, la CONSOB, avuto riguardo alle ragioni del mancato adempimento, può anche imporre, in alternativa all’ alienazione, la promozione di un’ offerta totalitaria al prezzo di mercato. Sono previste altresì sanzioni pecuniarie a carico degli amministratori che non rispettino norme sia primarie che regolamentari.