La particolarità degli interessi coinvolti nelle società quotate in borsa si evidenzia anche attraverso gli istituti dell’offerta pubblica di acquisto (OPA) e dell’offerta pubblica di scambio (OPS) di titoli. Anche in questo caso infatti vediamo come nelle società quotate la tutela offerta dall’ordinamento all’azionista tende ad identificarsi con quella del risparmiatore e del mercato stesso in cui egli effettua il suo investimento.
Questa esigenza di tutela offerta ai soci comporta l’affidamento alla consob del compito di vigilare sulle offerte pubbliche di acquisto e scambio e sul loro svolgimento e richiede che la società (i cui titoli formano oggetto dell’offerta pubblica di acquisto) diffonda un comunicato contenente i dati utili per valutare l’offerta e gli effetti che l’eventuale successo avrà sull’attività dell’impresa ma anche sull’occupazione. In questo modo la società, pur estranea formalmente all’operazione, svolge un suo ruolo a tutela dei soci ma anche dei lavoratori alle cui rappresentanze il comunicato deve essere trasmesso contestualmente alla diffusione.
l’obbligatorietà dell’offerta pubblica di acquisto
Ci sono alcune ipotesi in cui l’offerta pubblica è obbligatoria in quanto si pone come strumento per realizzare una parità di trattamento degli azionisti nella società e nel mercato.. Ovviamente l’offerta deve riguardare titoli che attribuiscono il diritto di voto in alcune materie e deve trattarsi di titoli ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati italiani. Nella prassi l’acquisizione del controllo di una società implica l’attribuzione di un cosiddetto premo di maggioranza, ossia di un plusvalore rispetto a quello che risulterebbe dalla quotazione delle singole azioni di cui il pacchetto di controllo si compone e da qui nasce il problema di elaborare strumenti in grado di garantire una distribuzione tendenzialmente paritaria per tutti i soci.
L’offerta pubblica obbligatoria è appunto lo strumento utilizzato nel nostro ordinamento a questo scopo i n quanto dovendo l’offerta venire indirizzata pariteticamente a tutti gli azionisti il premio non risulta corrisposto al solo soggetto che deteneva la posizione di controllo ma a tutti sono offerte pari opportunità. L’ipotesi principale in cui è obbligatoria l’offerta pubblica di acquisto si ha in base all’art. 106 del testo unico finanziario che impone a chi, per effetto di acquisti, venga a detenere una partecipazione superiore al 30 per cento, l’obbligo di promuovere una offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori sulla totalità dei titoli.
Analogo obbligo si ha per acquisti superiori al cinque per cento effettuati da coloro che detengono già una partecipazione pari al 30 per cento. Il prezzo dell’offerta pubblica non può essere inferiore al prezzo più elevato pagato dall’offerente nei dodici mesi precedenti la comunicazione dell’offerta per l’acquisto dei titoli della stessa società o in mancanza di quello medio ponderato di mercato relativo allo stesso periodo di tempo anche se la Consob ha il potere di stabilire, in determinate ipotesi, che l’offerta venga promossa ad un prezzo inferiore o superiore a quello più alto pagato. L’offerente è tenuto ad offrire un corrispettivo in denaro solo se nei dodici mesi anteriori alla comunicazione dell’offerta abbia acquistato con corrispettivo in denaro titoli della stessa società che conferiscano almeno il cinque per cento dei diritti di voto.
In caso contrario il corrispettivo dell’offerta può essere composto anche da titoli ma se si tratta di titoli non ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato di uno stato comunitario l’offerente può proporre ai destinatari in alternativa un corrispettivo in denaro.
Tuttavia non sempre, in presenza di un superamento della soglia del 30% sorge l’obbligo di offerta pubblica totalitaria, infatti esso non sorge nelle seguenti ipotesi
a) vi sono altri soci che detengono il controllo della società (in quanto in questo caso viene meno la ragione stessa dell’obbligo di acquisto)
b) l’acquisto non è stato finalizzato ad assumere il controllo (es è stato effettuato a titolo gratuito, o ha carattere temporaneo o deriva da cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente come la mancata sottoscrizione di un aumento di capitale da parte di un altro socio
c) il trasferimento delle azioni intercorre tra società dello stesso gruppo (e quindi il controllo già spettava anche se indirettamente alla società capogruppo)
d) acquisti effettuati in attuazione di piani di salvataggio di aziende o a seguito di fusione o scissione, giustificati da effettive esigenze industriali.
Inoltre non sussiste l’obbligo di promuovere l’offerta pubblica totalitaria quando la soglia del 30 per cento viene superata a seguito di una offerta pubblica volontaria di acquisto e scambio che aveva per oggetto la totalità dei titoli. In questo caso infatti si ritiene incongruo tutelare la parità di trattamento tra i soci nei confronti di chi, per acquisire il controllo della società, ha già volontariamente utilizzato, assumendone i costi relativi, uno strumento di per sé diretto a rispettare tale parità di trattamento. In determinate condizioni può esonerare dall’obbligo di promuovere l’offerta pubblica totalitaria la cosiddetta offerta pubblica preventiva, ossia una offerta pubblica volontaria che ha per oggetto almeno il 60% delle azioni con diritto di voto.
L’offerta pubblica preventiva viene quindi a rappresentare il principale strumento per evitare di essere costretti all’obbligo di promuovere una offerta pubblica totalitaria in quanto consente, con meno costi, di acquisire il controllo della società senza essere costretti ad acquistare tutte le azioni ma solo il sessanta per cento di esse. Una disciplina analoga a quella dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria è quella prevista dall’art. 108 del testo unico finanziario che impone a colui che, a seguito di una offerta pubblica totalitaria detiene una partecipazione superiore al 95 per cento del capitale, l’obbligo di acquistare da chi ne faccia richiesta tutti i tioli rimanenti.
Analogo obbligo è poi previsto nei confronti di colui che si trova a detenere una partecipazione superiore al 90 per cento a meno che nei novanta giorni successivi al superamento non provveda a ripristinare l’effettiva diffusione tra il pubblico dei titoli in modo da assicurare il regolare andamento delle negoziazioni. Infatti in queste ipotesi il mercato non può essere in grado di assicurare quella facilità di mobilizzazione che fa parte delle motivazioni dell’investimento azionario e ne deriva pertanto l’esigenza di tutela dell’azionista-risparmiatore e quindi l’obbligo di acquistare i titoli rimanenti alle condizioni di prezzo stabilite dalla consob tenendo conto dell’eventuale offerta pubblica precedente (in quanto in questo caso in genere il prezzo è pari a quello di essa) o del prezzo di mercato.