La costituzione della società è una fattispecie complessa che risulta dalla stipula dell’atto costitutivo e dal deposito e l’iscrizione presso il registro delle imprese. L’atto costitutivo deve essere stipulato come atto pubblico e deve contenere tutte le indicazioni, relative agli aspetti personali e patrimoniali richieste dalla legge. La legge richiede che gli aspetti relativi al funzionamento della società siano contenuti nello statuto, che può essere parte dell’atto costitutivo o costituire un atto separato, In caso di contrasto tra le regole contenute nello statuto e nell’atto costitutivo sono prevalenti le prime (a riprova del fatto che gli elementi organizzativi hanno ruolo centrale rispetto a quelli personali o patrimoniali). La mancanza dell’atto pubblico produce la nullità della società mentre la mancanza delle altre indicazioni prescritte è irrilevante ai fini delle successive fasi della costituzione purchè le lacune possano essere colmate dalla legge (es. mancata disposizione sulla ripartizione degli utili).
Deposito e iscrizione nel registro delle imprese
L’atto costitutivo deve essere depositato, a cura del notaio che lo ha ricevuto, entro venti giorni dalla stipulazione, presso il registro delle imprese della circoscrizione dove è posta la sede sociale con allegati i documenti che comprovano l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione. Contestualmente al deposito viene richiesta l’iscrizione al registro delle imprese che viene effettuata dall’ufficio del registro previa la verifica della sola regolarità formale della documentazione. Il controllo sulla validità sostanziale dell’atto costitutivo e dell’esistenza delle condizioni richieste spetta invece al notaio. Con l’iscrizione al registro delle imprese la società acquista personalità giuridica.
Situazione giuridica antecedente all’iscrizione
Prima dell’iscrizione nel registro delle imprese non ha senso parlare di società per azioni o a responsabilità illimitata, in quanto essendo la costituzione un procedimento complesso, essa non può avere luogo prima che tali atti siano stati compiuti. Possiamo pertanto dire che finchè il processo di costituzione non si è ultimato la società non esiste anche se la stipulazione dell’atto costitutivo è in grado di produrre alcuni effetti nei confronti dei soci, del notaio e degli amministratori.
Rispetto ai soci l’atto costitutivo è vincolante nel senso che con esso i soci assumono l’obbligazione al conferimento. Tale efficacia vincolante cessa solo nei seguenti due casi:
a) l’iscrizione dell’atto costitutivo viene negata a causa di irregolarità formali nella documentazione
b) quando non si è provveduto all’iscrizione della società nel registro delle imprese entro 90 giorni dalla stipula. In queste ipotesi il socio è liberato dal conferimento e può chiedere la restituzione delle somme versate ma fino a che una di queste ipotesi non si verifica il contratto resta vincolante per i soci.
Rispetto al notaio e agli amministratori l’effetto è quello di far sorgere a loro carico l’obbligo di provvedere al deposito dell’atto e degli allegati per l’iscrizione, obbligo per la cui inosservanza sono previste sanzioni amministrative. Si tratta quindi di effetti minori rispetto a quelli che conseguono alla costituzione della società in quanto fino a questo momento la società non esiste come persona giuridica e quindi non è concepibile una attività della società attraverso i suoi organi né una responsabilità della società per le obbligazioni assunte.
Per tali obbligazioni rispondono invece illimitatamente e solidalmente coloro che agiscono in nome della società e potranno rivalersi nei confronti della società una volta costituita se la società stessa ha approvato l’operazione posta in essere ma ciò non potrà avvenire se la società non verrà costituita. Coloro che agiscono possono vincolare le persone che hanno partecipato all’atto costitutivo solo nel caso che l’operazione sia stata compiuta su loro mandato ma tale mandato non può ritenersi esistente per il solo fatto della stipula dell’atto costitutivo. Infatti la responsabilità illimitata e solidale viene estesa oltre che a coloro che hanno agito anche a coloro che con l’atto costitutivo o con atto separato hanno autorizzato o consentito l’operazione e anche all’unico fondatore (nel qual caso la legge pone una presunzione assoluta.
Una volta costituita la società coloro che hanno agito possono essere sostituiti dalla società nelle obbligazioni assunte e possono essere rimborsati dalle spese sostenute se esse sono necessarie per la costituzione della società mentre per le altre spese è necessaria l’approvazione dell’organo sociale competente. La legge vieta espressamente l’emissione di azioni prima dell’iscrizione e la loro offerta al pubblico.