La stipulazione dell’atto costitutivo può a sua volta avvenire secondo due diversi procedimenti:
A) stipulazione (o costituzione) simultanea, dove l’atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori). E tali soci sottoscrivono integralmente il capitale sociale iniziale.
B) stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione (artt.2333-2336), dove si arriva alla stipulazione dell’atto costitutivo al termine di una complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono l’iniziativa (promotori). La costituzione per pubblica costituzione si articola in quattro fasi:
1. i promotori predispongono un programma della costituenda società, il quale deve indicare l’oggetto e il capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo, l’eventuale partecipazione dei promotori agli utili e il termine in cui l’atto costitutivo deve essere stipulato. Il programma, con le firme autenticate dei promotori, deve essere depositato presso un notaio prima di essere reso pubblico;
2. si apre la fase delle adesioni al programma con le sottoscrizioni delle azioni, che deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Una volta sottoscritto integralmente il capitale sociale, i promotori assegnano un termine ai sottoscrittori, non superiore ai 30 giorni, per il versamento del 25% del capitale sottoscritto.
3. completato il versamento del 25 % del capitale sottoscritto, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che:
- accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società;
- delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto, che non sia già stato fissato nel programma;
- delibera sulla riserva agli utili fatta a favore dei promotori, che non deve superare il 10% e per un periodo non superiore ai 5 anni;
- nomina i primi amministratori e i primi sindaci.
L’assemblea è validamente costituita con la presenza di metà dei sottoscrittori e ciascun sottoscrittore ha diritto ad un solo voto quale che sia l’ammontare del capitale sottoscritto. Le delibere sono valide se votate dalla maggioranza dei presenti e per modificare le condizioni stabilite dal programma, è necessario il consenso di tutti i sottoscrittori.
4. infine, si arriva alla stipulazione dell’atto costitutivo, a cui provvedono i partecipanti all’assemblea, anche in rappresentanza degli assenti.
I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per la costituzione della società. Obbligazioni che essi potranno riversare sulla società solo se sono state necessarie per la costituzione o siano state approvate dall’assemblea.
L’ atto costitutivo: forma e contenuti
La società per azioni può essere costituita per contratto o per atto unilaterale (art. 2328), nel caso in cui si abbia un solo socio fondatore. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità della società. L’atto costitutivo deve indicare (art. 2328):
a) le generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
b) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie. La sede sociale è luogo dove risiedono l’organo amministrativo degli uffici direttivi della società;
c) l’oggetto sociale, vale a dire il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere.
d) l’ammontare del capitale sottoscritto e versato;
e) il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;
f) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura, sempre che vi siano conferimenti di tale tipo;
g) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
h) i benefici eventualmente accordati ai promotori o soci fondatori. Per i promotori l’unico beneficio può essere costituito da una partecipazione agli utili che non può superare complessivamente il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non può avere una durata superiore a cinque anni (art. 2340). I soci fondatori possono invece riservarsi anche altri benefici (art. 2341);
i) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
l) il numero dei componenti del collegio sindacale;
m) la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto che dovrà esercitare il controllo contabile;
n) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società. Ad esempio: spese notarili;
o) la durata della società. Si può stabilire che la società sia a tempo indeterminato; in tal caso, se le azioni non sono quotate, i soci possono recedere decorso un periodo di tempo, massimo un anno, e con un preavviso di 180 giorni.
(L’ elencazione di cui all’ art. 2328 indica subito come possano aversi più configurazioni del capitale sociale. Per capitale nominale s’ intende l’ ammontare, pari al valore nominale del conferimenti, che i soci decidono dover essere iscritto nell’ atto costitutivo. Il capitale deliberato è l’ ammontare che i soci, in sede di modifica del capitale decidono dover essere il tetto massimo del nuovo capitale nominale. Il capitale sottoscritto è l’ ammontare di valori che i soci, sottoscrivendo l’ atto costitutivo o in seguito ad aumento di capitale la conseguente emissione di azioni, si sono obbligati a versare. Il capitale versato è l’ ammontare di quanto, a seguito di conferimento, è materialmente entrato in società. Il capitale esistente, cioè il capitale non intaccato da perdite).
L’omissione di una o più di tali indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l’atto costitutivo. Di solito si procede alla redazione di due documenti: l’atto costitutivo e lo statuto. L’atto costitutivo contiene la manifestazione di volontà di costituire la società ed i dati fondamentali della struttura organizzativa. Lo statuto, contiene le norme legali e convenzionali di funzionamento della società. Anche se forma oggetto di atto separato, lo statuto si considera parte integrante dell’atto costitutivo (art. 2328, 3 comma). Ne consegue che anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità. I dati richiesti dall’art. 2328, possono essere indicati indistintamente nell’uno o nell’altro.
Le condizioni per la costituzione
A partire dal primo gennaio 2004 la società per azioni deve costituirsi con capitale non inferiore a 120 mila euro (art. 2327), salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale minimo più elevato. Ad esempio: società bancarie e finanziarie. Per procedere alla costituzione della società per azioni è poi necessario (art. 2329):
1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
2) che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti; ed in particolare che sia versato presso la banca il 25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, il loro intero ammontare;
3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste delle leggi speciali per la costituzione della società.
I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dell’atto costitutivo. Tutte le condizioni per la costituzione devono preesistere alla redazione dell’atto costitutivo da parte del notaio. Fanno eccezione alcune autorizzazioni che per legge devono essere rilasciate successivamente alla stipula dell’atto costitutivo.