Considerazioni generali. Trasformazione, fusione e scissione
La riforma del 2003, ha profondamente modificato l’ambito di operatività e disciplina della trasformazione: la trasformazione è nel sistema del codice del 1942 un istituto tipicamente societario. Questa linea di tendenza è stata recepita dall’attuale disciplina con la distinzione fra trasformazione omogenea (fra società) e trasformazione eterogenea (da società di capitali in altri enti o viceversa).
La trasformazione omogenea è il cambiamento del tipo di società; il passaggio da un tipo ad un altro tipo di società. Ad esempio, una società in nome collettivo assuma la veste giuridica della società per azioni o viceversa. Con la trasformazione dell’assetto organizzativo della società, non si ha però estinzione della società preesistente e nasce la stessa società, che continuò a vivere in una rinnovata veste giuridica e che “conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione” (art. 2498, 1 comma). Rientrano nella trasformazione omogenea la trasformazione di società di persone in società di capitali e viceversa, in breve, il passaggio dall’uno all’altro tipo nell’ambito delle società lucrative.
Per quanto riguarda ciò che comporta il mutamento dello scopo economico della società era e resta espressamente vietata la trasformazione di una società cooperativa mutualità prevalente in società lucrativa, “anche se tale trasformazione sia deliberata all’ unanimità “. Con la riforma del 2003 è stata invece consentita la trasformazione delle altre società cooperative e società lucrative o consorzi, la trasformazione di società di capitali (ma non di persone) in società cooperative.
La trasformazioni omogenea deve essere deliberata secondo le modalità previste dell’atto costitutivo e con l’osservanza delle relative maggioranze. Al fine di favorire la trasformazione delle società di persone in società di capitali, è richiesto il consenso di tutti soci. Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, è sufficiente il consenso a maggioranza dei soci determinato secondo la partecipazione attribuita a ciascuna negli utili. Al socio che non ha concorso alla decisione è però riconosciuto diritto di recesso.
Per le società di capitali è invece necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria da adottare nelle società per azioni non quotate con la maggioranza forzata. È comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata. I soci che non hanno concorso alla deliberazione hanno diritto di recesso. Nella trasformazione di società cooperative, diverse da quelle a mutualità prevalente, in società di persone o di capitali è invece richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci, elevata due terzi quando i soci sono meno di 50.
La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della società nella nuova veste giuridica. Deve perciò rispondere a requisiti di forma e contenuto previsti per l’atto costitutivo dal tipo di società prescelto. Devono inoltre essere rispettate le ulteriori regole previste dalla costituzione della società che risulta dalla trasformazione. Alla delibera di trasformazione deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale.
La delibera di trasformazione in società di capitali è soggetta a controllo di legittimità da parte del notaio che ha redatto il verbale e ad iscrizione nel registro delle imprese. Ogni socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o quote proporzionali alla sua partecipazione, mentre regole specifiche sono dettate per l’assegnazione alle socio d’opera (art. 2500-quater). Per quanto riguarda infine le società cooperative diverse da quella mutualità prevalente, l’attuale disciplina ne consente la trasformazione in società lucrative. Impone però di devolvere ai fondi mutualistici per la promozione e sviluppo della cooperazione il valore effettivo del patrimonio esistente alla data della trasformazione.
La trasformazione può comportare un mutamento del regime di responsabilità dei soci. Se in seguito alla trasformazione, il socio assuma responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, l’attuale disciplina dispone che comunque è richiesto il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata. Per favorire la trasformazione, è però introdotto una disciplina che agevola la liberazione dei soci. È infatti stabilito che:
a) il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti soci a responsabilità illimitata.
b) il consenso per la trasformazione si presume, se ai singoli creditori è stata comunicata per raccomandata la delibera di trasformazione ed essi non hanno negato espressamente la loro adesione, nel termine di 60 giorni dal ricevimento della comunicazione. Il silenzio vale quindi consenso.
L’attuale disciplina regola la trasformazione eterogenea, e più esattamente la trasformazione eterogenea da parte di una società di capitali o che da vita ad una società di capitali. Non è invece disciplinata la trasformazione eterogenea di società di persone o in società di persone. Una società di capitali può trasformarsi in “consorzi, società consortili, società cooperative, comunione di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni” (art. 2500-septies).
Più articolata è la disciplina della trasformazione eterogenea in società di capitali (art. 2500-octies) prevista per “i consorzi, le società consortili, le comunioni e di aziende, le associazioni riconosciute e fondazioni ” (ma non per le associazioni e riconosciute e le cooperative). Nei consorzi, la trasformazione deve essere deliberata a maggioranza assoluta dei consorziati. Nelle comunioni, da tutti i partecipanti alla comunione. Nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato.
La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola. Essa può essere realizzata in due diversi modi:
a) con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si fondano (fusione in senso stretto);
b) mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per incorporazione).
La disciplina della fusione era stata già radicalmente riformata nel 1991 dando attuazione alla terza e sesta direttiva Cee in materia societaria, e successivamente nel 2003. La fusione può aver luogo sia società dello stesso tipo (fusione omogenea), sia fra società di tipo diverso (fusione eterogenea). La fusione fra società eterogenee comporta anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono. Per le fusioni eterogenee valgono perciò gli stessi limiti esposti per la trasformazione.
La partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione, mentre con la riforma del 2003 è caduto il divieto per le società sottoposte a procedura concorsuale. La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la dimensione e la competitività sul mercato in questa prospettiva è agevolata sotto diversi profili dalla legislazione tributaria. La fusione inoltre è un istituto che dà luogo ad una concentrazione giuridica e non solo economica.
La fusione determina perciò la riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la confluenza dei rispettivi soci in unica struttura organizzativa che continua attività di tutte le società preesistenti. La società incorporante o che risulta dalla fusione “assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti loro rapporti, anche processuale, anteriori alla fusione”.
Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali: il progetto di fusione, la delibera di fusione e l’atto di fusione. Il progetto di fusione, deve avere identico contenuto per tutte le società partecipanti alla fusione e dallo stesso devono risultare, fra le altre, le seguenti indicazioni:
a) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione.
b) l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante.
c) il rapporto di cambio delle azioni o quote; vale a dire rapporto in base al quale saranno assegnate ai soci delle società che si estinguono le azioni o quote della società incorporante o della nuova società.
Il progetto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione. La documentazione informativa non si esaurisce però nel progetto di fusione in quanto è prescritta la redazione preventiva di altri tre documenti:
1) la situazione patrimoniale (art. 2501-quater);
2) la relazione degli amministratori (art. 2501-quinquies);
3) la relazione degli esperti (art. 2501- sexies).
Gli amministratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione devono redigere una situazione patrimoniale aggiornata della propria società, con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio. Si tratta di un vero e proprio bilancio di esercizio infrannuale (cosiddetto bilancio di fusione), la cui funzione prevalente è quella di fornire i creditori sociali informazione aggiornate per il consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione. Gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redigere una relazione, la quale giustifichi il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio, in modo da mettere i soci in condizione di verificare i metodi di valutazione utilizzati dagli amministratori nella determinazione del rapporto di cambio.
È inoltre prescritto che, per ciascuna società partecipante la fusione, uno più esperti devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimere un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti dagli amministratori. Per le società quotate, l’esperto è scelto fra le società di revisione (art. 2501-sexies). Il progetto di fusione, le relazioni degli amministratori degli esperti, le situazioni patrimoniali tutte le società partecipanti alla fusione i nostri bilanci degli ultimi tre esercizi delle stesse, devono restare depositati in copia nelle sedi di ciascuna delle società partecipanti alla fusione durante i 30 giorni che precedono l’assemblea e finché la fusione sia deliberata.
La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano “mediante l’approvazione del relativo progetto” (art. 2502). L’attuale disciplina consente tuttavia che la decisione di fusione possa portare al progetto le modifiche non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. Nelle società di capitali la fusione può essere invece deliberata dall’assemblea straordinaria con le normali maggioranze. Le delibere di fusione delle singole società devono essere iscritte nel registro delle imprese, previo controllo di legalità da parte del notaio verbalizzante se la società risultante dalla fusione è una società di capitali.
La fusione può essere attuata solo dopo che siano trascorsi 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese dell’ultima delibera delle società che vi partecipano. Entro tale termine, ciascun creditore anteriormente la pubblicazione del progetto di fusione può proporre opposizione alla fusione. L’opposizione sospende l’attuazione della fusione fino all’esito del relativo giudizio. Se alla fusione partecipano società con soci a responsabilità illimitata e la società risultante della fusione è una società di capitali e resta ferma responsabilità personale dei soci delle prime per le obbligazioni anteriori alla fusione.
Il procedimento di fusione si conclude con alla stipulazione dell’atto di fusione (art. 2504). L’atto di fusione deve essere sempre redatto per atto pubblico, anche se la società incorporante o la nuova società risultante dalla fusione a una società di persone. L’atto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese dei luoghi ove posta la sede di tutte le società partecipanti alla fusione e di quello della società risultante dalla fusione. Dall’ultima iscrizione nel registro delle imprese decorrono gli effetti della fusione. Si produce perciò, l’unificazione soggettive patrimoniale delle diverse società. La società risultante dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi di quelle partecipanti, che si estinguono.
Con la scissione, il patrimonio di una società composta da assegnare in tutto o in parte altre società, con contestuale assegnazione ai soci della prima di azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale. Con la scissione, sia la suddivisione di un unico patrimonio sociale e di un’unica compagine societaria in più società. Nella scissione infatti, le azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale sono acquistate direttamente dai soci della società che si scinde. La scissione non era regolata dal codice del 1942, situazione però cambiata nel 1991.
La scissione può assumere forme diverse. Può essere innanzitutto totale o parziale: nella scissione totale, l’intero patrimonio della società che si scinde era trasferito a più società. La prima società perciò si estingue senza che però si abbia liquidazione della stessa, dato che l’attività continua tramite le società beneficiarie della scissione che assumono diritti e gli obblighi corrispondenti alla quota di patrimonio loro trasferita.
Nella società parziale, invece, sono parte del patrimonio della società che si scinde viene trasferito ad una o più altre società. La società scissa resta perciò in vita sia pure con un patrimonio ridotto e continuativo parallelamente alle società beneficiarie, di cui entra a far parte i soci della prima. Beneficiarie della scissione possono essere:
A) società di nuova costituzione, che nascono per gemmazione dalla società che si scinde (cosiddetta scissione in senso stretto);
B) una o più società preesistenti (cosiddetta scissione per incorporazione), che vedono nel contempo incrementati il loro patrimonio e la compagine sociale per l’ingresso dei soci della società scissa.
Il procedimento di scissione ricalca quello dettato per la fusione. Gli amministratori della società partecipante a scissione devono redigere un unitario progetto di scissione, ed è sottoposta la stessa pubblicità prevista per il progetto di fusione. Oltre alle indicazioni stabilite per quest’ultimo, il progetto di scissione deve contenere:
a) l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali;
b) i criteri di distribuzione soci delle azioni o quote delle società beneficiarie.
Nella scissione totale, le attività di incerta attribuzione sono ripartite fra la società beneficiarie in proporzione della quota di patrimonio netto trasferita a ciascuna di esse. Delle passività di dubbia imputazione a rispondono invece in solido tutte società beneficiarie. Nella scissione parziale, le relative attività restano in testa alla società trasferente.
Delle passività a rispondere in solido sia questa sia le società beneficiarie. Per la situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e quella degli esperti, è integralmente richiamata la disciplina della fusione. Rinvia la disciplina della fusione sia anche per le altre fasi del procedimento di scissione: delibera di scissione, pubblicità, e opposizione dei creditori e stipula dell’atto di scissione. La scissione diventa efficacie a partire dalla data in cui è stata eseguita l’ultima iscrizione dell’atto di scissione registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie.
A partire da tale momento ciascuna delle società beneficiarie assume diritti e gli obblighi della società scissa, che le sono state attribuiti nell’atto di scissione. “Ciascuna società è solidamente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico “(art. 2506-quater, 3 comma). Tutte le altre società coinvolte nella scissione sono garanti in via sussidiaria di quella cui il debito è stato trasferito, sia pure nei limiti specificati dalla norma.