Nel nostro ordinamento non esiste una società in generale ma esistono differenziati tipi di società che hanno in comune l’elemento negoziale, quello cioè di nascere da un contratto giuridico ma hanno un differente elemento organizzativo a seconda delle particolari caratteristiche che la loro organizzazione assume.
In via di principio quindi alla base della società sta un contratto e precisamente un contratto plurilaterale e pertanto come contratto il negozio costitutivo delle società è soggetto alla disciplina generale in tema di contratto per quanto riguarda la capacità delle parti, i requisiti, la interpretazione e gli effetti. Occorre però considerare che nella società le varie obbligazioni sono assunte dai soci in funzione del raggiungimento dello scopo prefisso e pertanto l’obbligazione di un socio non costituisce il corrispettivo della obbligazione degli altri ma insieme a queste il mezzo per la realizzazione dello scopo comune.
Pertanto il socio non può rifiutare l’adempimento della propria obbligazione se non quando l’inadempimento dell’altro socio abbia determinato la impossibilità del raggiungimento dello scopo comune e nello stesso modo il contratto di società non viene meno per effetto dell’uscita di un socio se non quando per tale motivo sia compromesso lo scopo sociale. Nell’ambito dei contratti plurilaterali la società si caratterizza in base ai requisiti essenziali richiesti dall’art. 2247 che sono :
a) il conferimento
b) l’esercizio in comune di una attività economica c) la divisione degli utili.
Il conferimento
La società non può esistere senza la costituzione di un fondo sociale . Infatti con la stipulazione del contratto di società ciascun contraente si obbliga a contribuire alla formazione di un fondo sociale mediante una prestazione di dare o di fare. Il fondo assolve pertanto alla funzione di permettere la formazione di un patrimonio della società indispensabile per lo svolgimento dell’attività in comune. Il fondo sociale è costituito mediante il conferimento dei soci e quindi non vi è contratto di società se i soci non conferiscono e non vi è acquisto della qualità di socio senza conferimento.
Non è necessario che il conferimento sia in denaro in quanto possono essere conferiti crediti o altri beni, l’uso di questi o anche la propria attività lavorativa (una limitazione si può avere in base al tipo di società prescelto: es. nelle società per azioni è escluso che il conferimento possa consistere nella attività lavorativa del socio). Il conferimento deve essere determinato nel contratto per le società in nome collettivo, in accomandita semplice o per azioni, per azioni e a responsabilità limitata e in questo caso il socio è obbligato al conferimento assunto e solo a questo e quindi se i conferimenti risultano insufficienti o vanno perduti il socio non è tenuto a nuovi conferimenti.
Se non viene stabilito nulla in merito il conferimento deve essere fatto in denaro e se nel contratto non vi sono elementi per la sua determinazione esso deve intendersi in parti uguali per tutti i soci. La natura della prestazione che costituisce oggetto del conferimento ovviamente determina la disciplina applicabile in mancanza di espressa disposizione. Quindi ad esempio se si conferisce la proprietà di una cosa la disciplina del conferimento sarà quella della vendita mentre se si conferisce un credito sarà quella della cessione dei crediti fatte salve le modificazioni derivanti dalle norme sulla società che prevalgono in caso di incompatibilità.
Per i conferimenti in natura deve essere indicato nel contratto il valore ad essi attribuito o il modo di valutazione fermo restando che per le società di capitali è richiesta una perizia giurata che attesta l’effettivo valore del bene e per le società per azioni anche un controllo da parte degli amministratori. Nella società semplice la valutazione dei conferimenti non è espressamente richiesta e quindi se essa non viene fatta nel contratto la ripartizione degli utili e delle perdite deve farsi in parti uguali tra i soci.
L’esercizio in comune di una attività economica
Il secondo requisito richiesto è l’esercizio in comune di una attività economica e pertanto non rientrano nel contratto di società i contratti posti in essere per lo svolgimento in comune di una attività culturale o assistenziale anche se dai contratti stessi deriva l’obbligo di un conferimento e della creazione di un fondo comune o i contratti posti in essere per il godimento in comune di un bene. Infatti non è sufficiente che dal contratto derivino rapporti patrimoniali tra i soci ma occorre anche che l’oggetto della società abbia un contenuto economico.
E’ anche necessario che l’attività economica sia esercitata in comune e comunanza dell’attività non è solo il fatto che il risultato viene perseguito congiuntamente ma anche comunanza della volontà dell’azione. E’ necessario quindi che nel momento deliberativo il socio abbia il potere di determinare l’attività; in caso contrario non si ha società anche se per le società per azioni la legge consente la creazione di partecipazioni sociali prive del diritto di voto.
La divisione degli utili
Terzo requisito essenziale per la società è la divisione degli utili e pertanto non sono società quei contratti associativi dove i risultati dell’attività economica sono devoluti a persone diverse dai soci (es. a scopo di beneficenza) Tale requisito deve però essere inteso nel senso che la attività economica da esercitare in comune deve avere almeno astrattamente la capacità di produrre nuova ricchezza e che gli incrementi prodotti siano necessariamente di spettanza dei soci.
E’ necessario quindi che dall’esercizio collettivo della società consegua un utile e che a questo utile il socio partecipi comunque siano fissati i criteri e le modalità di partecipazione. Ne deriva che il risultato dell’attività sociale deve andare a beneficio di tutti i soci e non di alcuni soltanto anche se ciò non significa che tutti i soci debbano parteciparvi in uguale misura né che debba esistere necessariamente una proporzione tra conferimento e partecipazione agli utili.
In generale il principio fondamentale è che la partecipazione agli utili sia proporzionata ai conferimenti ma il contratto sociale può stabilire diversamente fermo restando il divieto del patto leonino e cioè del patto per effetto del quale un socio sia escluso dalla partecipazione agli utili. Il divieto del patto leonino si estende anche al caso in cui la partecipazione del socio sia irrisoria o costituisca una pura possibilità essendo praticamente irrealizzabile.
La partecipazione alle perdite
Nella nozione legislativa del contratto di società non si parla della partecipazione del socio alle perdite ma essa può essere desunta da singole disposizioni come contropartita della partecipazione agli utili. La legge vieta espressamente la esclusione di un socio dalle partecipazioni alle perdite. Non si può pertanto dire che la partecipazione alle perdite sia elemento essenziale del contratto di società e si deve ritenere che il divieto del patto che esclude il socio dalla partecipazione alle perdite trovi il suo fondamento in ragioni di ordine morale o politico.