L’ emissione di titoli di debito
La società a responsabilità limitata non è esclusa del tutto dal ricorso al mercato del credito. Ai sensi dell’ art. 2483, infatti, la società a responsabilità limitata può a determinate condizioni emettere titoli di debito a favore di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma di leggi speciali; e quei titoli, catalogabili come strumenti finanziari, possono essere successivamente immessi nel mercato. La emissione di titoli di debito non è propria per principio alla società a responsabilità limitata.
L’ art. 2483 esige in proposito una previsione espressa dell’ atto costitutivo; previsione che deve indicare i limiti e le modalità dell’ emissione, e ancora se competenti alla decisione siano gli amministratori o i soci quali le maggioranze per la decisione consiliare o assembleare. Non è illecito inoltre che stante la delicatezza della vicenda l’ emissione possa essere subordinata all’ approvazione unanime dei soci. La mancata previsione dell’ atto costitutivo comporta inefficacia assoluta dell’ emissione. Ne discende l’ inapplicabilità a priori dell’ art. 2475.2 bis, sicché il terzo seppure in buona fede non potrà pretendere tutela davanti ad un’ emissione abusiva perchè non prevista dall’ atto costitutivo.
I titoli di debito sono ormai previsti nel glossario dell’ art. 1.2 del TUF mirato alla descrizione della figura degli strumenti finanziari; soggiacciono a disciplina particolare se “negoziabili sul mercato dei capitali”. I titoli di debito comunque si riconnettono a fenomeni di rilascio di promesse di pagamento a fronte di finanziamenti concessi. L’ art. 2483 parla di “titoli”: il richiamo a frazionamenti in unità omogenee del capitale raccolto e a tecniche cartolari viene perciò naturale.
Il richiamo tuttavia non è imperativo. Potranno emettersi titoli di debito non sotto forma cartolare, non però senza ricorrere alla suddivisione in unità omogenee della promessa di pagamento globalmente intesa. Tendenzialmente non vi è un limite quantitativo all’ emissione di titoli di debito da parte di società a responsabilità limitata. Praticamente vi sarà sempre, perchè l’ art. 2483 prevede che la clausola di atto costitutivo che ne legittima l’ emissione ne preveda appunto anche i limiti.
L’ emissione a favore dei primi sottoscrittori, investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali, non avviene a fronte di appello al risparmio inconsapevole. Gli investitori in parola sono professionisti esperti del mercato, con organizzazione soggetta a vigilanza da parte della CONSOB. Non trova perciò applicazione, quanto all’ emissione dei titoli di debito di società a responsabilità limitata, la disciplina stabilita dal TUF per la sollecitazione del risparmio consapevole, vale a dire per la sollecitazione diretta del risparmio diffuso.
Gli investitori professionali correranno i normali rischi di chi finanzia attività d’ impresa. Chi siano gli investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma di leggi speciali si desume dai Regolamenti CONSOB in attuazione del TUF. Si specifica così il quadro nel quale è legittima l’ emissione di titoli atipici, non soggetta a norme particolari quando rivolta ad investitori professionali e perciò consapevoli e in possesso di mezzi e competenze del risparmio quando rivolta alla massa dei risparmiatori. E da qui anche la diversa disciplina che regola i titoli di debito a seconda che siano immessi o meno sul mercato secondario. In prima battuta, come si è visto, ciò non è possibile.
La sottoscrizione dei titoli emessi dalla società a responsabilità limitata è ammessa solo da parte di investitori professionali, che correranno allora i rischi comuni a chi finanzia l’ impresa. Gli investitori professionali potranno però immettere i titoli di debito sul mercato secondario. A tale scopo dovranno rispettare la disciplina stabilita dal TUF per la raccolta del pubblico risparmio, e la CONSOB dovrà vigilare a che ciò sia, altrimenti impedendo l’ iniziativa.
Inoltre, l’ investitore professionale che trasferisce e immette i titoli di debito sul mercato secondario risponderà della solvenza della società nei confronti dei terzi acquirenti (art. 2483.2). Con due uniche eccezioni: che acquirente sia a sua volta un investitore professionale o un socio della società emittente, così confermandosi che la norma è a tutela esclusiva del risparmio inconsapevole.
La responsabilità dei garanti è quella prevista per il cedente, i.e. nei limiti di quanto ricevuto (art. 1267.1). I titoli di debito di società a responsabilità limitata non devono rispondere a un modello specifico. Ragionevolmente la società a responsabilità limitata che li emette richiamerà la disciplina vigente per le obbligazioni. Ma la fantasia statuaria al riguardo è libera.
Il limite è la illiceità di emissione di titoli di debito convertibili in partecipazioni sociali. Si eluderebbe altrimenti il divieto assoluto stabilito dall’ art. 2468.1. La disciplina che si è commentata appare mirata a consentire un graduale accesso del mercato del risparmio diffuso al finanziamento della società a responsabilità limitata. Il ricorso diretto non è consentito. E’ consentito invece il ricorso filtrato tramite l’ intermediario.
I finanziamenti dei soci
La disciplina è finalizzata a regolamentare i diffusi fenomeni di sottocapitolazione delle società che operano con rilevanti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. L’ art. 2467 stabilisce che il rimborso dei finanziamenti eseguiti dai soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’ anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Tale disciplina si applica però solo ai finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati, che siano stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’ indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria societaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.