La capacità richiesta per concludere il contratto di società dipende dagli effetti che il medesimo produce per il soggetto che lo stipula:
- se il soggetto si obbliga a conferire i propri servizi senza assumere alcuna responsabilità per le obbligazioni sociali, il contratto dovrà considerarsi per lui di ordinaria amministrazione.
- se il soggetto si obbliga a conferire dei beni in società senza assumere responsabilità per le obbligazioni sociali oltre i limiti del conferimento, allora il contratto sarà eccedente l’ordinaria amministrazione.
- se il soggetto assume la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, la conclusione del contratto è ammessa solo per i maggiorenni e per i minori emancipati autorizzati.
Relativamente a questo terzo punto l’art. 2294 dispone che la partecipazione di un incapace alla società in nome collettivo è subordinata in ogni caso all’osservanza delle disposizioni degli artt. 320, 371, 397, 424 e 425 :
- gli artt. 320, 371, 424 e 425 permettono solo la continuazione dell’esercizio dell’impresa commerciale nell’interesse del minore, dell’interdetto o dell’inabilitato. Di conseguenza il rappresentanti legali di questi soggetti potranno partecipare ad una società in nome collettivo solo quando questa sia costituita per l’esercizio di un’azienda commerciale acquistata dall’incapace stesso per successione mortis causa o donazione.
- il minore emancipato, al contrario, potendo iniziare l’esercizio di un’impresa (art. 397), può anche partecipare alla costituzione di una società in nome collettivo, a patto che ne sia stato autorizzato.
Le regole suddette sono poste per la società in nome collettivo, ma non sono subordinate all’esercizio da parte della medesima di un’impresa commerciale. Ciò a significare che la ratio legis sta nello scopo di evitare all’incapace le conseguenze inerenti alla responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali.
Tali norme, non avendo un carattere eccezionale, dovrebbero applicarsi per analogia anche alle società semplici. Si deve quindi escludere per il rappresentante legale di un incapace e per l’inabilitato la possibilità di concludere una società semplice, quando non vi siano patti limitativi della responsabilità.