Una seconda questione riguarda la conoscenza della pericolosità che il produttore acquisisca successivamente alla messa in circolazione del prodotto.
Il problema di responsabilità che possa sorgere con riguardo ad un danno intervenuto posteriormente a tale conoscenza non può dirsi risolto dal 118.1 b) Cod. cons., a tenore del quale La responsabilità è esclusa: […] b) se il difetto che ha cagionato il danno non esisteva quando il produttore ha messo il prodotto in circolazione.
Infatti nell’ipotesi in esame prima del danno non c’è solo l’assenza di difetto al momento della messa in circolazione, ma anche l’acquisita conoscenza della pericolosità in un momento successivo.
Non è pensabile che in tale situazione il produttore possa rimanere impunemente inerte.
Così, nella dottrina tedesca Peter Schlechtriem ha parlato di un dovere di sorveglianza e di richiamo del prodotto, proponendosene una previsione espressa nella revisione della direttiva.
Otto Palandt, Heinz Thomas e Klaus Tiedtke ritengono invece che in ogni caso secondo la disciplina nazionale, cioè il BGB, si dovrebbe affermare una responsabilità per violazione di una Verkehrspflicht.
Dal momento in cui viene scoperta la pericolosità del prodotto, il produttore si trova nella stessa situazione in cui si trova quando il prodotto sia pericoloso al momento della messa in circolazione, perciò si potrebbe pensare ad un’applicazione analogica della regola di responsabilità del d.p.r. 224/1988.
Ove invece si voglia far capo alla disciplina del Codice civile, l’omissione dell’informazione o del richiamo del prodotto corrisponde alla violazione di un dovere di impedire l’evento che deve reputarsi inscritto nella paternità della catena causale instauratasi con la messa in circolazione del prodotto.
In tal senso toglie ogni residuo dubbio il 3 (Obblighi del produttore e del distributore) d. lgs. 115/1995, che ha dettato regole in materia di sicurezza generale dei prodotti.
La materia successivamente è stata regolata dalla direttiva CEE 95/2001 (relativa alla sicurezza generale dei prodotti), alla quale ha dato attuazione il d. lgs. 172/2004 (ora riversato nel Codice del consumo).
Il nuovo dato positivo appare decisamente più dimesso nella parte in cui segue la traccia del precedente testo legislativo.
Così, mentre il d. lgs. 115/1995 dichiarava che Il produttore deve immettere sul mercato solo prodotti sicuri, nella redazione nuova, diventata il 104.1 Cod. cons., si limita a dire che Il produttore immette sul mercato solo prodotti sicuri, come se fosse non un dovere giuridicamente rilevante ma un’ovvietà.
E mentre il 3.3 precedente prevedeva a carico del produttore di adottare misure adeguate in relazione alle caratteristiche del prodotto per consentire l’individuazione dei pericoli connessi al suo uso, il nuovo testo fa parola di misure proporzionate in funzione delle caratteristiche del prodotto fornito per consentire al consumatore di essere informato sui rischi connessi al suo uso.
Quanto poi al ritiro dal mercato del prodotto di cui sia accertata la pericolosità, mentre il 3.4 d. lgs. 115/1995 prevedeva che Il produttore, il quale accerta che un prodotto non è sicuro deve prendere tutte le iniziative necessarie per garantire l’immissione e la presenza sul mercato di prodotti sicuri, ivi compreso, ove necessario e con spese a proprio carico, il ritiro del prodotto dal mercato, il 104.5 d.lgs. 206/2005 dispone che Le misure di ritiro, di richiamo e di informazione al consumatore, previste al comma 3, hanno luogo su base volontaria o su richiesta delle competenti autorità, e che Il richiamo interviene quando altre azioni non siano sufficienti a prevenire i rischi del caso, ovvero quando i produttori lo ritengano necessario o vi siano tenuti in seguito a provvedimenti dell’autorità competente.
Per ritiro si intende puramente e semplicemente la fine della commercializzazione del prodotto, mentre il richiamo si riferisce propriamente ai prodotti già in circolazione ed in uso presso i consumatori, alla disponibilità dei quali vengono sottratti.
Le sanzioni previste dal 112 Cod. cons. sono penali ed amministrative, mentre il 111 (Responsabilità del produttore) fa salva la responsabilità civile del produttore di cui al successivo Titolo secondo (Responsabilità per danno da prodotti difettosi).