La nozione di possesso è contenuta nell’art.1140 c.c. e trattasi di un potere di fatto sulla cosa “che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale”.
Solitamente si dice che il possessore non ha uno jus possidendi ma uno jus possessionis,
intendendosi dire che il possessore può giovarsi solo delle conseguenze giuridiche favorevoli che si ricollegano al possesso (es. quelle derivanti dal possesso di buona fede o dall’usucapione). Si può anche dire che il potere di fatto è tutelato in quanto tale e cioè nei limiti in cui esso dura e permane ma non può mai diventare diritto a possedere.
Per ottenere tutela non è necessario giustificare il fondamento su cui si baserebbe tale potere.
L’oggetto di tutela è costituito dalla relazione di fatto che passa tra la persona e la cosa e non rimanda ad alcun titolo. Occorre dunque contrapporre la tutela somministrata a poteri di fatto alla tutela somministrata a poteri che derivano da titoli.
Gli ordinamenti di osservanza romanistica mantengono il criterio distintivo fondato sull’animus, di tenere la cosa come propria e non per altri (e distinguono così possessori da detentori). L’animus è il criterio scriminante per distinguere il possesso da situazioni di mera detenzione, che non hanno la dignità del possesso.
Gli ordinamenti, invece, che si sono distaccati dalla matrice romanistica, come quello tedesco, conoscono un’unica nozione di possesso, non complicata da elementi psicologici di difficile rilevazione e ammettono solo che possa distinguersi colui che possiede “in modo mediato” perché possiede ad es. attraverso l’usufruttuario, l’affittuario o il conduttore. Quindi per il diritto tedesco anche il conduttore di un immobile è definito possessore (immediato).
Dunque la tutela dei poteri di fatto non è incondizionata, ma sono tutelati quei poteri di fatto esercitati sulla cosa che si sostanziano in comportamenti che corrispondono a quelli del proprietario o di altro titolare di diritto reale. Non sono tutelati, invece, poteri di fatto che si sostanziano in comportamenti rispondenti a quelli di un comodatario, depositario etc.