Con riguardo alle condizioni generali di contratto si pone il problema teorico se esse abbiano natura negoziale ovvero se abbiano natura normativa.
Infatti, appare piuttosto difficile comprendere come mai il contraente non predisponente possa restare vincolato sul piano contrattuale solo perché avrebbe potuto conoscere le clausole predisposte unilateralmente dall’altro. La norma in esame (art. 1341 del cod. civ.) stabilisce che “Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza” [tra l’altro è da notare che da questa norma si evince il principio della equiparazione tra conoscenza e conoscibilità].
La norma, infatti, costituisce una palese eccezione alla regola dettata dall’art.1322 inmateria di autonomia contrattuale in base alla quale le parti possono fissare liberamente (ovviamente sempre nei limiti del rispetto della legge) il contenuto del contratto.
Le teorie che si fronteggiano riguardo alla natura giuridica delle condizioni generali di contratto sono due: la teoria normativa e la teoria negoziale.
La Teoria Normativa sottolinea che solo in apparenza il contratto per adesione è il risultato della volontà delle parti, in realtà il predisponente esprime una volontà unilaterale che di fatto gli permette di imporre il contenuto del contratto non più ad un individuo determinato ma ad una collettività indeterminata, la quale aderisce ad un regolamento che non può negoziare e di cui spesso ignora anche il contenuto. A conferma di tale tesi sembrerebbe deporre la norma del codice articolo 1341 secondo cui “le condizioni generali di contratto sono efficaci nei confronti dell’aderente che le conosceva o che avrebbe dovuto conoscerle”. La ratio di fondo della teoria normativa è in definitiva da rinvenire nella situazione di superiorità, sul piano del mercato economico, del predisponente nei confronti dell’altra parte.
In senso contrario (Teoria negoziale) è stato osservato che la base del rapporto è pur sempre un accordo delle parti. Le condizioni generali di contratto sono efficaci in quanto hanno titolo nel contratto e cioè in quanto siano accettate dall’aderente. La posizione economicamente forte di una parte che riesce ad imporre la sua volontà in ordine contenuto del contratto, è una circostanza di fatto che non snatura il contratto e non lo invalida salvo che, ovviamente, l’imposizione venga esercitata con dolo o violenza viziando la volontà dell’aderente. La regola legale per le condizioni generali non esclude la necessità dell’accettazione dell’aderente ma riconosce come sufficiente la generica accettazione di quanto predisposto dall’altra parte.
Le clausole, in definitiva, sono efficaci non perché così vuole la legge ma perché l’aderente ha accettato il regolamento dell’altra parte.