Modelli giurisprudenziali di coazione all’adempimento sono quelli elaborati dalla giurisprudenza in contrapposizione al diritto codificato o nel caso in cui questo non vi sia.
Il modello francese è quello dell’astreintes e si pone in contrapposizione al diritto codificato. L’astreintes consiste nell’imposizione al debitore, condannato all’adempimento in natura, del pagamento di somme di denaro, da versare al creditore, di fronte alla mancata esecuzione prevista da una condanna.
L’astreintes rappresenta una misura coercitiva indiretta, tendente ad indurre il debitore ad adempiere. Può presentarsi in 2 forme:
astreinte provvisoria: il giudice può tornare sulla propria decisione, ad esempio riducendola
astreinte definitiva: il giudice non può modificare più nulla.
L’entità dell’astreinte non è calcolata in relazione al presumibile danno provocato al creditore dall’inadempimento ma è calcolato in relazione alla capacità finanziaria del debitore alla sua capacità di resistere.
L’astreinte è frutto di una strenua elaborazione della giurisprudenza la quale si è adoperata per colmare il vuoto legislativo: il principio secondo il quale “nessuno può essere costretto a fare” non può avere valore assoluto e così è intervenuta l’astreinte.
Il modello ha ottenuto riconoscimento legislativo nel 1972 ed è stato adottato anche da altri paesi. Sarebbe auspicabile che le somme comminate a titolo di astreintes non vadano al creditore ma allo Stato o magari ripartite tra questi 2 soggetti, così facendo si accentuerebbe la natura coercitiva e ridimensionerebbe la funzione di risarcimento.
Il modello offerto del common law risponde ad un vuoto normativo dovuto dalla presenza di un diritto non codificato.
Nel common law vige il principio secondo il quale il rimedio di diritto è sempre il risarcimento del danno per “breach of contract”, ciò trova le sue origini nel fatto che il torto consistente nella violazione del contratto ha carattere delittuale.
La previsione di un adempimento in natura, quindi di un obbligo giuridicamente coercibile, appare lontana.
Ma questa situazione è ben diversa nella prassi delle Corti, le quali sono ben disposte a concedere rimedi di esecuzione specifica nei casi in cui il risarcimento si riveli insufficiente.
Questa insufficienza sarà determinata dal fatto che la conversione della pretesa primaria in risarcimento rappresenta un sacrificio eccessivo per l’interesse dell’avente diritto.
Valutazioni di sufficienza e insufficienza caratterizzano l’orientamento delle Corti reali, confermando così che lo strumento dell’esecuzione specifica si trova nella mani dei giudici e non può considerarsi una pretesa dell’avente diritto come nei sistemi codificati.
Tuttavia, una volta concesso il rimedio, esso sarò assistito da un’adeguata misura coercitiva che va sotto il nome di “disprezzo della corte” che può comportare l’arresto del debitore.