La determinazione del terzo può mancare già per il fatto che le parti non si accordo sulla sua designazione.
Questa ipotesi viene distinta rispetto agli altri impedimenti previsti dalla legge (impossibilità o rifiuto del terzo di procedere alla determinazione) in quanto qui l’impedimento non attiene al terzo la dipende dalle parti. In questo caso, l’inammissibilità della determinazione giudiziale si giustifica in base al rilievo che di regola il contratto deve reputarsi non concluso in quanto le parti non hanno raggiunto l’accordo su tutti i punti dedotti nella trattativa.
E’ tuttavia possibile che le parti concludano il contratto pur senza essersi accordate sulla designazione del terzo. La volontà delle parti, precisamente, può essere interpretata nel senso che esse hanno inteso costituire il vincolo contrattuale rinviando la determinazione di un elemento di esso aun successivo accordo. In tal caso l’impossibilità di designazione del terzo è una vicenda successiva alla formazione contratto e il principio di conservazione giustifica pertanto il ricorso al giudice per consentire l’esenzione. Spetterà allora al giudice fare la determinazione o nominare il terzo arbitratore