Indicazione di pagamento e «delegatio solvendi»

La posizione della dottrina dominante

La dottrina attualmente dominante ritiene di rinvenire la differenza tra delegazione ed indicazione di pagamento nel fatto che:

nella delegazione di pagamento (art. 1269 c.c.) il delegato ha la facoltà, PUÒ, accettare l’incarico di pagare al creditore; nella indicazione dj pagamento il debitore (che il GRASSO qualifica indicato) DEVE pagare «al creditore, al suo rappresen­tante, ovvero alla persona indicata dal creditore.

Secondo tale dottrina tale diversità di disciplina trova la sua giustificazione nel fatto che nel caso di indicazione saremmo in presenza di un’ipotesi di rappresentanza: l’indi­catario (terzo che riceve il pagamento) sarebbe rappresentan­te dell’indicante (creditore), ed allora quando l’indicato ese­gue la prestazione all’indicatario, quest’ultimo non riceve per sé, ma in qualità di rappresentante dell’indicante è dunque come se il pagamento fosse fatto all’indicante. Questo è il motivo per cui il debitore DEVE, è obbligato, ad eseguire la prestazione.

Nella delegazione di pagamento, viceversa, il delegato, all’atto del pagamento, si comporta come un semplice manda­tario, come tale, prima dell’accettazione del mandato, egli non ha alcun obbligo (art. 1269 c.c.: il delegato NON È TENUTO, ha la facoltà quindi, di accettare l’incarico).

Impostazione del problema

Il problema si pone nel momento in cui, ad una più attenta lettura dell’art, 1188 c.c. ci si accorge che quest’ultimo menzio­na l’ipotesi della rappresentanza come autonoma rispetto a quella della indicazione: “il pagamento deve essere fatto al creditore, al suo RAPPRESENTANTE, ovvero alla PERSONA INDICATA»,

La dottrina tradizionale ha risolto il problema sostenendo che quando il legislatore nell’art. 1188 c.c. ha parlato di .rappresentanza, ne ha parlato in maniera generica, atecnica, equiparando, ad esempio, la procura all’incasso al mandato all’incasso, quindi, il fenomeno della rappresentanza diretta a quella della rappresentanza indiretta (mandato).

Tale tesi si fonda sull’assunto che, parlare di rappresentan­za in senso tecnico, nell’ipotesi di cui all’art.1188 C.c., non è possibile, e qualora lo fosse, il fenomeno non sarebbe rilevante:

– NON È POSSIBILE perché l’attività solutoria posta in essere dal solvens (il pagamento) consiste nel trasferimento del possesso; questa è un’attività di carattere MATERIALE, non di carattere giuridico, tale sarebbe infatti solo un’attività di carattere dichiarativo; la rappresentanza cioè non può aversi con riferimento ad attività materiali, ma solo con riferimento ad attività dichiarative; — 67·–

– Non è RILEVANTE perché l’effetto della rappresentanza sarebbe quello di rendere presente nell’atto il rappresenta­to, e quindi è un effetto che non si può avere con riferimento ad attività materiali, ma soltanto con riferimento ad attività dichiarative, perché è con l’attività dichiarativa che si può essere presenti nell’atto; in caso di attività materiali, vicever­sa, è necessario essere materialmente presenti

Superamento delle posizioni precedenti

Il GRASSO critica le posizioni precedenti:

contestando che la rappresentanza in senso tecnico svolga la funzione di rendere presente nell’atto, il rappresentato. IN REALTÀ essa ha la funzione di determinare la produzione degli effetti di quell’atto in capo al rappresentato. Vi sono infatti, nel codice, delle indicazioni che dÌ1Tlostrano che presente all’atto è soltanto il rappresentante, non il rappre­sentato (pensa alle disposizioni relative agli stati soggettivi del rappresentante, o ai vizi della volontà di quest’ultimo); la spendita del nome quindi serve solo a deviare l’efficacia dell’atto nella sfera giuridica del soggetto di cui si è speso il nome.

Si è parlato di impossibilità di configurare la rappresentanza in senso tecnico in presenza di un’attività meramente materiale quale sarebbe qu ella della recezione del paga­mento.

IN REALTÀ la ricezione del pagamento oltre ad essere un’attività materiale, è un’attività avente contenuto VALU­TATIVO; quando il creditore riceve il pagamento infatti, deve quantomeno controllare che ciò che ha ricevuto è ciò che egli doveva ricevere.

Ricevere la prestazione dunque, è un’attività che comporta un’indagine, un giudizio di valore sulla congruità di ciò che si è ricevuto; tale attività è sicuramente un’Attività giuridica oltre che materiale. Non è possibile quindi con riferimento a questa attività, escludere la possibilità di una spendita del nome.

Si è negata non solo la possibilità, ma anche la rilevanza della spendita del nome perché l’effetto che dovrebbe essere deviato in capo al terzo non ha alcuna rilevanza giuridica, consistendo esso nel trasferimento del possesso. IN REALTÀ il possesso non è uno stato di fatto, ma una situazione giuridica che presuppone uno stato di fatto. Presuppone il fatto della disponibilità materiale, ma non si esaurisce in questo fatto; esso è, anzi, una figura giuridica fortissima (vedi la normativa relativa alla tutela possessoria). Meglio dire anzi che l’IMPOSSESSAMENTO è una situazione di fatto che DETERMINA una situazione giuridica, la quale può concretarsi nel possesso vero e proprio o nella detenzione: nel primo caso colui che acquisisce il bene (recezio­ne del pagamento) lo fa con l’intenzione di tenerlo per sé (possesso); nel secondo caso il contratto materiale con la cosa si costituisce con l’intenzione di non considerarla proprio (detenzione).

Rilevanza delia rappresentanza nell’indica­zione di pagamento

La conseguenza della tesi in precedenza esposta è che se colui che riceve la prestazione, nel momento in cui la riceve, dichiara di essere rappresentante, egli non acquisterà il posses­so, ma la detenzione (insomma il detentore è spesso un rappresentante; viceversa quando non vi è questa spendita del nome, cioè in assenza di rappresentanza, il possesso viene acquistato da colui che materialmente apprende il bene. In altre parole, l’«accipiens» riceve per sé quando non si presenta come rappresentante; colui che riceve per sé e che quindi diviene possessore, non è quindi un rappresentante.

Anche nell’ipotesi di cui all’art. 1188 c.c. quindi, cioè con riferimento alla indicazione di pagamento, il fenomeno della rappresentanza spiegherà gli effetti che gli sono propri, e cioè: se l’indicato (debitore, secondo la terminologia usata dal GRASSO che è diversa da quella codicistica), paga all’indicata­rio che gli presenta la procura, è come se avesse pagato al creditore; quando, invece. colui che riceve la prestazione (indicatario) non dice nulla, e la riceve per sé, egli diventa possessore, ma sicuramente non potrà essere qualificato rap­presentante dell’indicante; l’indicatario che agisce in nome proprio infatti, non può essere qualificato rappresentante.

Non è più possibile quindi mettere sullo stesso piano il rappresentante di cui si parla all’art. 1188 c.c., e l’indicatario.

 Conclusioni

Dunque, se l’indicatario può non essere un rappresentante (è questo il motivo per cui l’art. 1188 c.c. distingue una figura autonoma di rappresentante), come si spiega il fatto che il debitore DEVE, ha l’obbligo, di eseguire la prestazione al terzo indicato dal creditore?

Il GRASSO ritiene che l’art.1188 C.c. voglia indicare i soggetti ai quali il debitore deve eseguire la prestazione PER LIBERARSI; cioè: l’espressione “il pagamento deve essere effettuato» non individua i soggetti che hanno diritto a preten­dere il pagamento del debito, ma individua i soggetti ai quali il debitore può eseguire la prestazione con efficacia liberatoria.