Il nostro legislatore del 1942 ha rinunciato ad adottare l’85 del Progetto di codice delle obbligazioni e dei contratti elaborato dalla Commissione italo-francese, secondo il quale L’obbligazione del risarcimento comprende tutti i danni materiali e morali, cagionati dall’atto illecito. In particolare il giudice potrà attribuire un’indennità alla vittima, in caso di lesione della persona, di attentato all’onore o alla reputazione della persona o della sua famiglia, di violazione della libertà personale o del domicilio o di un segreto concernente la parte lesa. Il giudice potrà ugualmente attribuire un’indennità ai parenti, agli affini o al coniuge a titolo di riparazione del danno sofferto nel caso di morte della vittima.
La persona sarebbe entrata in presa diretta con la responsabilità civile, senza il filtro riduttivo del danno morale; inoltre sarebbe stata risolta la questione del danno patito dai congiunti della vittima.
Invece, la categoria del danno non patrimoniale, già adoperata dal 185 c.p. (Restituzioni e risarcimento del danno: Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili. Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui), sull’esempio del codice civile tedesco ha continuato ad essere intesa come sinonimo di danno morale.
E sempre al modello fornito dal BGB dobbiamo la limitazione della risarcibilità del danno non patrimoniale ai casi determinati dalla legge (2059: Danni non patrimoniali): il § 253 BGB prevede che per il danno non patrimoniale la riparazione in danaro è possibile solo nei casi determinati dalla legge.
Il 2059 c.c. ed il § 253 BGB non sono tuttavia identici.
Nel diritto italiano, prima di recenti interventi legislativi che hanno previsto altre ipotesi di risarcibilità del danno non patrimoniale, i casi determinati dalla legge di cui al 2059 si riducevano all’unica previsione del 185 c.p., che prevede il risarcimento del danno non patrimoniale quando il fatto costituisca reato.
In tale ipotesi peraltro il risarcimento è consentito quale che sia il bene giuridico offeso.
Per contro nell’ordinamento tedesco la riparazione del danno non patrimoniale era (ed è tuttora) consentita a prescindere dalla qualificazione del fatto come reato, ma limitatamente al danno alla persona.
Ne risulta una tutela meno estesa sotto il profilo dei beni giuridici tutelati, ma più intensa con riguardo alla persona, la quale in ogni caso – ricorra o meno un reato – ottiene riparazione.
Alla differenza tra le due discipline è corrisposta poi una vicenda diversa dei due ordinamenti.
Anzitutto, il danno non patrimoniale disciplinato dal § 847 è solo lo Schmerzensgeld, il danno morale, mentre il 2059, riguardando testualmente il danno non patrimoniale, ha consentito alla dottrina italiana di porsi la questione dell’applicabilità della norma al danno non patrimoniale diverso dal danno morale.
Tutta la vicenda del danno alla salute è segnata dalla questione dell’applicabilità ad esso del 2059.
È noto l’altalenare della Corte costituzionale tra tale norma ed il 2043 (Risarcimento per fatto illecito).
Lo stesso diritto positivo è andato oltre la risarcibilità del danno non patrimoniale inteso come danno morale risarcibile nei soli casi di reato: basti pensare ad esempio alla disciplina in materia di dati personali ed alla legge sulla riparazione da violazione del termine ragionevole del processo.
I Principi di diritto europeo prevedono il risarcimento del danno senza distinguere tra danno patrimoniale e non patrimoniale, nel caso di lesione della salute e di lesione della dignità, libertà e riservatezza della persona.
Con la riforma del diritto delle obbligazioni da un lato è stato abrogato il § 847 BGB, che era la norma nella quale si concretizzava pure in quell’ordinamento l’identificazione del danno non patrimoniale col danno morale (Schmerzensgeld); dall’altro è stato aggiunto un nuovo comma al § 253.
Il § 253 continua a prevedere che il danno non patrimoniale è risarcibile solo nei casi determinati dalla legge (secondo il modello che il legislatore del 1942 ripeté nel 2059).
Il § 253, comma II, aggiunge un equo indennizzo per il danno non patrimoniale derivante dalla violazione del corpo, della salute, della libertà, dell’autodeterminazione sessuale.
La legge di riforma del danno non patrimoniale ha inoltre novellato tutte le leggi contenenti previsioni di Gefährdungshaftung (responsabilità senza colpa), prevedendo anche nel caso di responsabilità oggettiva la risarcibilità del danno morale.
In particolare la legge riguardante la responsabilità del produttore è stata modificata con l’aggiunta che In caso di danno non patrimoniale può essere domandata una equa riparazione.
La Zweispurigkeit, cioè la biforcazione tra fatti illeciti e responsabilità oggettiva, teorizzata da Josef Esser come divisione della responsabilità civile in due campi ben distinti, finisce a questo punto con l’identificarsi con la differenza tra le fonti che rispettivamente disciplinano l’una e l’altra, mentre ne risulta ridotta la qualificazione di eccezionalità delle fattispecie di responsabilità oggettiva rispetto ai fatti illeciti.
In realtà tale divaricazione si situa al livello dei criteri di imputazione, e non può mettere in discussione l’unità della responsabilità civile, costituita dal danno quale elemento unificante rispetto al quale l’ordinamento decide di adottare una pluralità di criteri di imputazione.
Essa come tale non consente più di considerare la colpa come criterio generale rispetto al quale gli altri siano da apprezzare come eccezioni, assoggettate perciò ad una disciplina tutta propria: una prospettiva di tal genere è ancora figlia del principio jheringhiano ohne Schuld keine Haftung, senza colpa nessuna responsabilità, che, falso storicamente, ha dimostrato di non avere consistenza teorica.