Dopo l’ingiustizia del danno e l’antigiuridicità della condotta, merita considerazione nella lettura del 2043 la contemplazione del danno non solo come oggetto dell’obbligazione risarcitoria, ma anche nella fattispecie: è tenuto al risarcimento colui che abbia cagionato ad altri un danno ingiusto.
Anche in questo caso è stato seguito il modello francese, che configura l’elemento oggettivo della fattispecie puramente in termini di dommage.
{L’elemento oggettivo non va confuso coi criteri oggettivi di imputazione, i quali, proprio in quanto attinenti all’imputazione del fatto ad un soggetto appartengono agli elementi soggettivi}.
Questa anticipazione configura il fatto illecito in diritto italiano, ed anche nel diritto francese, non come pura condotta antigiuridica, ma come condotta colpevole (dolosa o colposa) che rileva come tale se ed in quanto da essa sia derivato un danno.
Non è così nel diritto tedesco, nel quale l’illecito è costituito dalla lesione di un diritto soggettivo o dalla violazione di una norma di protezione ed il danno viene in considerazione solo come conseguenza sulla quale si commisura l’obbligazione risarcitoria.
La differenza non è solo teorica: potrebbe per es. risultare decisiva a riguardo dell’azione inibitoria, la quale dovrebbe tener conto della morfologia del fatto illecito come risulta dal 2043, con la necessità di ritenere presupposto necessario non qualsiasi violazione di una regola di condotta (alla quale sia conseguita la lesione di una situazione soggettiva), ma solo quelle suscettibili di produrre danno.
E non ogni ipotesi di danno, ma solo di quello che poggia sulla violazione di una situazione soggettiva (dovendosi qualificare ingiusto).
Ma quale situazione soggettiva?
Una che come tale sia riconoscibile previamente dal giudice, o una che il giudice deciderà di chiamare così, vestendo un interesse che nella singola specie ritenga tutelabile con la sanzione risarcitoria?
È questa la vera questione della clausola generale.
Iniziando col danno patrimoniale, definiamo danno meramente patrimoniale il danno come perdita patrimoniale che consegue ad una condotta altrui, o ad un fatto imputabile ad altri, dai quali non sia però derivata la lesione di una situazione soggettiva.
Si tratta di stabilire se la lesione debba essere il prius (senza di che non si dà ingiustizia) o se essa sia solo il posterius (l’implicazione a ritroso che si trae dalla qualificazione di ingiustizia che il giudice abbia dato al danno).
Analizzando questo problema, Christian von Bar ci dice che in Italia la Cassazione, con la sentenza sul caso De Chirico, ha finito col dare corso alla clausola generale di responsabilità.
{Questa valutazione è corretta.
La risarcibilità del danno meramente patrimoniale costituisce il corollario, anzi, l’unico vero modo di concretizzarsi, della clausola generale di responsabilità.
La non risarcibilità del danno meramente patrimoniale è ovvia}.
La Cassazione, dichiarando risarcibile quel danno, di riflesso ha reso meritevole di tutela l’interesse fatto valere in giudizio, nonostante esso non sia “vestito” nelle forme della situazione soggettiva.
Sembra essere caduta così, nonostante la formale affermazione di un diritto all’integrità del patrimonio, la necessità di una mediazione della norma di legge tra il danno come perdita patrimoniale ed un interesse che la norma rende meritevole di tutela, risultando ormai sufficiente la valutazione del giudice.
Questo esito non è plausibile nel nostro ordinamento.
Quanto al diritto tedesco, al danno meramente patrimoniale si applica il § 823, comma II, il quale proclama risarcibile il danno che sia conseguenza della violazione di una norma di legge volta a tutela della sfera giuridica altrui (Schutzgesetz), e la stessa valutazione formale riceve il danno meramente patrimoniale che si voglia risarcire in Austria e Portogallo.
Anche in common law, ove il danno meramente patrimoniale è venuto alla ribalta, sarebbe scorretto affermare che di esso sia ormai invalsa una risarcibilità in tort.
L’etichetta dommatica è quella dell’obbligazione senza prestazione.
Con quest’ultima si è identificata la special relationship che la House of Lords ha ritenuto presupposto necessario della responsabilità nel caso Hedley Byrne & Co. v. Heller.
Anche nel caso più recente, White v Jones, l’idea che fonda la responsabilità è l’estensione, a certi soggetti terzi, dei benefici dell’assumption of responsability che in Hedley Byrne aveva consentito di fondare la special relationship.
Ma questa significa relazione giuridicamente rilevante, la quale è quanto basta per estrarre una vicenda di danno dalla generalità di quelli ai quali non preesiste rapporto ed ai quali si riferisce la responsabilità aquiliana.
Il risultato è una responsabilità di natura contrattuale, come si deve ricavare dall’affermazione di Lord Devlin, in Hedley Byrne, secondo cui le special relationship sono equivalent to contract.
E si tratta di quelle che, come nel caso del soggetto professionale che accetta di fornire un’informazione, con questo assumendosi una responsabilità per il danno eventualmente conseguente dalla erroneità della stessa, dovremmo chiamare “relazioni particolari” (cioè “rapporti obbligatori”).
Dunque il quadro comparatistico non consente di ritenere risarcito, negli ordinamenti citati, un danno patrimoniale puro, non mediato cioè dalla lesione di una situazione soggettiva.