Assunzione cumulativa del debito e «beneficium ordinis»

Impostazione del problema

L’art. 1268 secondo comma c.c., in tema di delegazione cumulativa statuisce che: “il creditore che ha accettato l’obbliga­zione del terzo non può rivolgersi al delegante, se prima non ha richiesto al delegato l’adempimento» (beneficium ordinis);

Si sancisce così il principio della sussidiarietà della respon­sabilità del debitore originario (delegante) nell’assunzione cumulativa del debito.

Parte della dottrina in effetti ritiene che tale sussidiarietà, si riscontri in tutte le ipotesi di assunzione cumulativa del debito (delegazione, espromissione, ed accollo cumulativi), e giusti­fica tale tesi partendo dal rilievo che ogni ipotesi di assunzione del debito è caratterizzata, nei RAPPORTI INTERNI, dal trasfe­rimento del peso del debito in capo al nuovo debitore, cioè in capo al’assuntore (delegato, accollato, espromittente).

La “ratio” dell’art. 1268 c.c. sarebbe appunto quella di dare rilevanza ESTERNA (e quindi verso il creditore) al fatto che nei rapporti interni il peso del debito si distribuisce in maniera diseguale.

In altri termini il trasferimento interno del peso economico del debito, dovrebbe esprimersi anche all’esterno, cioè anche verso il creditore, che quindi sarebbe costretto a chiedere l’adempimento prima al soggetto sul quale, nei rapporti interni, grava il peso economico del debito, e poi al debitore originario.

IN REALTA’, tale argomentazione non può essere condivisa, in quanto il fenomeno dell’assunzione non è caratterizzato dal fatto che il peso economico del debito si trasferisca nei rapporti interni; possiamo avere cioè ipotesi di assunzione del debito in cui il peso economico del debito continua ad essere in capo al debitore originario; tale constatazione fa quindi crollare lo stesso presupposto su cui la dottrina formulava le sue conside­razioni.

Critica alle posizioni della dottrina domi­nante

La dottrina di cui sopra, a sostegno della tesi della estensio­ne del meccanismo della sussidiarietà a tutte le ipotesi di assunzione del debito, ha portato l’argomentazione di cui all’art. 1408 secondo comma c.c. il quale, in terna di cessione del contratto, dispone che il contraente ceduto (accollatario) deve chiedere la prestazione prima al cessionario (accollante), e poi al cedente (accollato) nell’ipotesi, appunto, in cui non vi sia stata liberazione del cedente-debitore originario.

In questo caso sicuramente vige la regola della sussidiarietà; non c’è alcun dubbio infatti che in caso di cessione del contratto (che come sappiamo risulta dalla combinazione di cessione del credito ed accollo del debito), la responsabilità dell’accollato (cedente) sia sussidiaria rispetto alla responsabilità del debitore accollante.

Questa regola non può, secondo il GRASSO, essere estesa a tutte le ipotesi di accollo cumulativo.

IN REALTÀ tale norma, dettata in tema di cessione del contratto, ci induce a darne una spiegazione con riferimento al fatto che si tratta di un accollo. che funziona quale corrispettivo di una cessione del credito; quella norma cioè non rappresenta la disciplina di una situazione propria dell’accollo cumulativo, ma rappresenta la disciplina di una situazione propria della cessione del contratto che svolge la precipua funzione che andiamo a spiegare: non avendo il ere dito re accollatario (ceduto) liberato il cedente (accollato), egli potrebbe godere non solo della garanzia della solidarietà tra cedente e cessionario (accollante), ma potrebbe essere indotto a chiedere l’adempimento sempre al cedente e mai al cessionario poiché il cedente non potrebbe opporgli l’ecce­zione d’inadempimento, ed egli, ceduto, potrebbe chiedere la prestazione, e riceverla, prima di aver eseguito la propria; il ceduto in sostanza potrebbe esercitare la «libera electio» nei confronti dell’uno o dell’altro. La norma ha appunto lo scopo di impedire l’esercizio della «libera electio», obbligando il contraente ceduto a seguire un ordine nella richiesta di inadempimento allo scopo di tutelare l’assetto sinallagmatico predisposto dalle parti.

La ratio dell’art. 1268 c.c.

È necessario a questo punto individuare la «ratio» che giustifica il secondo comma dell’art.1268 C.c. formulato dall’or

dinamento in relazione alla sola ipotesi di delegazione cumu­lativa.

Sappiamo che il creditore delegatario partecipa alla causa della delegazione; questo accade perché il contratto di assun­zione delegatoria (da cui scaturisce l’assunzione del debito), trova la sua causa nel IUSSUM DELEGATORlO il quale viene comunicato al delegatario (che quindi partecipa alla causa della delegazione). In altre parole, il “IUSSUM DELEGATORlO che consiste nell’agire “per conto”. e che integra la causa della delegazione. viene comunicato al delegatario.

Cosa significa?

Significa che il delegato, nel presentarsi al delegatario, DICHIARERÀ di agire per conto del delegante, e porrà questa sua affermazione a fondamento causale della delegazione.

Il delegato insomma comunicherà al delegatario che il negozio intercorso tra lui ed il delegante è un negozio di PROGRAMMAZIONE GESTORIA, in cui il delegato figura come mandatario.

La sostituzione gestoria quindi non resta meramente inter­na, ma viene comunicata
all’esterno, al delegatario; quest’ulti­mo a sua volta, dovrà accettare che il delegato agisca come mandatario e che quindi il delegante agisca come mandante; dovrà accettare, in altri termini, la natura gestoria dell’attività del delegato, e quindi il suo carattere sostitutivo dell’attività del mandante; facendo ciò partecipa alla causa della delegazione.

Sarebbe molto strano allora se il delegatario, dopo aver accettato il delegato quale mandatario, disattendesse la pro­grammazione gestoria (alla quale partecipa), chiedendo il pagamento, IN PRlMIS, a colui che deve essere sostituito (cioè al mandante anziché al mandatario).

Il delegatario ha infatti, con l’accettazione del delegato, dimostrato di voler RISPETTARE la programmazione gestoria intercorsa tra delegato e delegante; l’art.1268 C.c. quindi ha il solo scopo di garantire tale rispetto da parte del delegatario, imponendogli almeno di chiedere il pagamento prima al mandatario (che il delegatario ha accettato come sostituente) e poi al mandante.

È evidente allora che la ratio dell’art. 1268 c.c. non ha nulla a che fare con la comunicazione al creditore delegatario del trasferimento del peso economico del debito; essa inoltre risponde ad una logica essenziale propria della sola delegazio­ne, come tale non estensibile alle altre ipotesi di assunzione del debito.

Vediamo perché:

per quel che riguarda l’ESPROMISSIONE, è molto probabile che alla base di tale istituto ci sia un mandato, ciò che conta però, è che esso non sia elevato ad elemento causale dell’espro­missione (l’elemento causale dell’espromissione è la mera assunzione del debito altrui). Cosicché, anche se c’è la pro­grammazione gestoria, per definizione nell’espromissione que­sta programmazione non è comunicata all’espromissario, in quanto non è mai fondamento causale dell’assunzione; se ci fosse questo richiamo infatti, non saremmo in presenza di una espromissione, ma di una delegazione. L’EVENTUALE pro­grammazione gestoria, insomma non è mai comunicata al creditore, il quale non partecipa alla causa dell’assunzione.

Il discorso è più complesso per quanto riguarda l’accollo, qui infatti, il creditore accollatario non è estraneo alle ragioni interne per le quali l’accollante si è assunto il debito verso l’accollato. Infatti l’accollatario è sempre, in qualche modo, partecipe della causa dell’assunzione in cui consiste l’accollo, poiché l’accollante gli può opporre le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l’assunzione è avvenu­ta.

Insomma, le ragioni interne per le quali l’accollante si è accollato il debito sono sempre comunicate (o comunicabili) all’accollatario: la causa del contratto di cui l’accollo è modalità, quindi si comunica al creditore.

Parrebbe a questo punto che si versi in un’ipotesi non dissimile da quella della delegazione; ma, a ben vedere, la differenza c’è, ed è fondamentale:

nella DELEGAZIONE il creditore delegatario pretende il pagamento sulla base di un d.iritto di credito che sorge dal contratto di assunzione delegatoria” cioè la posizione creditoria del delegatario verso il delegato, trova il proprio fondamento causale nel contratto di assunzione delegatoria, da cui scaturi­sce un nuovo rapporto obbligatorio in cui il delegatario è creditore; nell’ACCOLLO invece il credito del creditore accol­latario NON sorge dal contratto di accollo, infatti esso è sempre causalmente connesso al contratto dal quale è scaturito il rapporto di valuta.

Inoltre, mentre nella DELEGAZIONE la rilevanza causale si spinge fino al punto da far nascere il credito in capo al delegatario (verso il delegato), nell’ACCOLLO la rilevanza  causale giustifica solo l’ingresso dell’accollante al posto del debitore originario accollato.

In conclusione l’art. 1268 c.c. risponde ad una logica essenziale propria della sola delegazione, poiché solo in questo caso il creditore (delegatario) partecipando causalmente all’ assetto di interessi predisposto dalle parti (programmazione gestoria), si vincola a rispettarlo (chiedendo l’esecuzione della prestazione prima al mandatario e poi al mandante).

Il beneficium ordinis quindi (sussidiarietà della responsabi­lità del debitore originario) non si applica all’espromissione ed all’accollo.

Conferma della tesi precedentemente espo­sta alla luce dell’individuazione di vari «gra­di» di sussidiarietà

La più recente dottrina, in verità, è pervenuta, tramite altre strade, alla conclusione dell’estensibilità del beneficium ordinis a tutte le ipotesi di assunzione del debito.

Si è ritenuto infatti (CICALA), che CONNOTATO ESSENZIA­LE di tutte le ipotesi di assunzione del debito sia NON il fatto che il peso economico del debito si trasferisca nei rapporti interni (come la dottrina dominante pensa), ma il fatto che NEI RAPPORTI ESTERNI l’assuntore si assume il debito: cioè. FA PROPRIO IL DEBITO VERSO IL creditore, meglio ancora, diviene verso il credito re DEBITORE PRINCIPALE; il che comporta che essendo l’assuntore debitore principale, l’altro debitore, quello originario, sarà OBBLIGATO SUSSIDIARIAMENTE; quando l’assunzione è cumulativa quindi il debitore originario è un debitore sussidiario.

La conclusione logica è che non soltanto con riferimento alla delegazione, ma anche con riferimento all’espromissione ed all’accollo, l’espromittente e l’accollante (assuntori), saran­no debitori principali, laddove il debitore originario (accollato, espromesso) sarà evidentemente debitore sussidiario.

Si perviene quindi, con argomentazioni diverse, al medesimo risultato a cui perviene la dottrina dominante, poiché se è essenziale all’assunzione il fatto che l’assuntore sia neeessaria­n1ente il debitore principale, nel momento in cui il creditore accetta l’assuntore (anche quindi l’accollante e l’espromittente) come debitore principale, non può non volere che il debitore originario non sia più debitore principale, ma debitore sussidia­rio.

IN REALTÀ pur accogliendo la tesi secondo la quale l’assunzione del debito è caratterizzata dal fatto che l’assuntore diventi debitore principale verso il creditore, è possibile fare delle precisazioni, distinguendo all’interno della sussidiarietà VARI GRADI.

Potremmo infatti ritenere che esista:

una . sussidiari età fortissima concretantesi nel beneficio dell’escussione;

una sussidiarietà forte quale quella prevista dal secondo comma dell’art. 1268 c.c. (beneficium ordinis);

una sussidiarietà debole che si manifesta quando il creditore ha l’ “onere” di dichiarare di non aver “ricevuto l’adempimento».

La sussidiarietà ex art. 1268 c.c. che si applica alla delega­zione cumulativa, potrebbe essere, quindi ALTRA rispetto a quella che si applica all’espromissione ed all’accollo cumulati­vi.

Anche in questi casi, certamente, l’assuntore sarà debitore principale, e la responsabilità del debitore originario (accollato o espromesso) sarà degradata a sussidiaria, ma è pensabile che tale sussidiarietà sia n10lto attenuata. e quindi diversa da quella di cui all’art. 1268 c.c.

La ragione di tale diversità sta poi nel fatto che solo con riferimento alla delegazione cumulativa (di cui all’art. 1268 c.c.) esiste quel coinvolgimento del creditore nella causa dell’assun­zione che lo OBBLIGA a rispettare l’ intento sostitutivo predi­sposto dalle parti.

In altri termini, se si applica un regime di sussidiarietà più attenuato nell’espromissione e nell’accollo, e quindi diverso rispetto a quello previsto dall’art.1268 C.c. per la delegazione, ciò accade perché in quest’ultimo caso il creditore (delegatario) HA L’OBBLIGO (avendo accettato la sostituzione) di rispettare l’assetto di interessi predisposto dalle parti, e di chiedere la prestazione, in primis, al delegato (beneficium ordinis).