All’amministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nell’ambito dei pubblici servizi: in tali ipotesi il rapporto obbligatorio, attinente alla concreta prestazione fornita al cittadino considerato come utente, si inserisce in un contesto più ampio, segnato dal dovere dell’amministrazione di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettività.
L’evoluzione dei compiti e delle funzioni dello Stato, soprattutto a seguito dell’avvento dello Stato pluriclasse e del conseguente aumento delle esigenze alle quali occorreva dare risposta , ha progressivamente determinato una incisiva crescita delle dimensioni dell’intervento dello Stato nella società e nell’economia, in funzione di ausilio ai cittadini e di riequilibrio economico e sociale (Stato sociale).
La Cost. pur non occupandosi espressamente ( ad eccezione dell’art. 43) di servizi pubblici, ha dato ulteriore impulso a questo processo, garantendo diritti in capo ai cittadini ed impegnando , con una serie di norme molto importanti( artt. 3, 4, 32, 34,35,38), lo Stato legislatore e i soggetti istituzionali a svolgere attività pubbliche al fine di assicurare loro l’eguaglianza sostanziale.
L’intervento pubblico diviene così, oltre che doveroso, essenziale in settori determinanti della vita consociata: esso non elimina necessariamente la presenza privata che, anzi, proprio nell’ambito del servizio pubblico, può trovare un rilevante spazio d’azione. L’attività di prestazione dei servizi ai cittadini ha ormai acquisito un rilievo così importante da affiancarsi a pieno titolo alla tradizionale attività che si svolge mediante provvedimenti autoritativi, connotando il ruolo della moderna amministrazione. Il tema dei servizi pubblici si caratterizza così come un vero crocevia di problematiche amministrative. In dottrina si sottolineano:
– l’aspetto organizzativo, atteso che l’amministrazione deve garantire la soddisfazione di alcuni bisogni apprestando le strutture necessarie ed individuando le modalità di erogazione dei servizi più idonee;
– il punto di vista economico, nel senso che la scelta delle attività da elevare a servizio pubblico onde
soddisfare alcuni bisogni, e, di conseguenza, la scelta in ordine al tipo di organizzazione del servizio, dipende dall’entità delle risorse economiche disponibili, reperite ora mediante prelievo tributario, ora facendo pagare un corrispettivo per il servizio reso;
– il problema delle posizioni giuridiche dei cittadini utenti;
– il tema delle autonomie territoriali, in quanto esse, sia per il loro carattere di enti a fini generali, sia per la forte vocazione verso il sociale che da sempre manifestano, sia per la vicinanza ai bisogni, sono coinvolte in modo assai rilevante nell’attività di erogazione dei servizi;
– il rapporto pubblico-privato.
Il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che organizza una offerta pubblica di prestazioni, rendendola doverosa ed utenti.
Tale relazione ha dunque ad oggetto le prestazioni di cui l’amministrazione, predefinendone i caratteri attraverso la individuazione del programma di servizio, garantisce, direttamente o indirettamente, l’erogazione , al fine di soddisfare in modo continuativo i bisogni della collettività di riferimento, in capo al quale sorge di conseguenza una aspettativa giuridicamente rilevante.
Il servizio è dunque “pubblico” in quanto reso al pubblico e per la soddisfazione dei bisogni della collettività , nonché in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso. Non è invece servizio pubblico quello reso alla p.a., ovvero l’attività alla quale non corrisponda una specifica pretesa degli utenti( è il caso della gestione dell’opera pubblica).
Il servizio pubblico è assunto dal soggetto pubblico con legge o con atto generale , rendendo doverosa la conseguente attività. Questo momento non può che essere riservato all’autorità pubblica perché consegue ad una valutazione dei bisogni riservata al soggetto pubblico. Ai sensi dell’art. 42 T.U.E.L. , l’assunzione dei pubblici servizi locali è di competenza del consiglio dell’ente locale ; in ordine al servizio d’istruzione scolastica, l’assunzione dello stesso trova il proprio fondamento nella cost. e nella legge ordinaria, mentre la programmazione avviene anche mediante la definizione dei programmi scolastici.
Nel servizio pubblico sono dunque presenti anche momenti provvedimentali, sicchè non è corretto ritenere che esso consista semplicemente in un’attività materiale: nella predefinizione e attuazione del rapporto tra utente ed ente vengono cioè in evidenza atti e fatti di varia natura: legislativi, amministrativi autoritativi, operazioni materiali e pure contratti di diritto comune.( contratti di utenza).
Alla fase dell’assunzione del servizio segue quella della sua erogazione, e cioè, la concreta attività volta a fornire prestazioni ai cittadini. In proposito l’ordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche l’intervento di soggetti privati. Tale intervento non elimina il carattere pubblico del servizio, che è tale in quanto oggetto di un atto di assunzione da parte di un soggetto pubblico(lo stato mediante legge o altro ente pubblico) , anche se, in ipotesi, l’unica forma di gestione prevista fosse l’affidamento ad un privato: d’altro canto il privato che eroga il servizio deve rispettare gli stessi limiti e gli stessi criteri predefiniti in sede di assunzione del servizio.
Di recente si è introdotto l’impiego del “contratto di servizio” quale strumento per disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente : il d.lgs. 422/97 dispone , ad es. che l’esercizio dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale, con qualsiasi modalità effettuati e in qualunque forma affidati, è regolato “mediante contratti di servizio di durata non superiore a nove anni”; essi trovano applicazione pure nel settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Si è visto che le forme di gestione del servizio pubblico sono tipizzate dal legislatore: in alcuni casi l’amministrazione si avvale della propria organizzazione , in altre si rivolge all’esterno.
Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarità di comuni e province , aventi per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, gli art. 112 e ss. T.U.E.L. , distinguono nettamente tra i servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza( non è affatto semplice individuare un criterio distintivo). Tra i primi saranno probabilmente da annoverare i servizi dell’energia elettrica , del trasporto, della raccolta rifiuti e del ciclo delle acque.
L’erogazione del servizio avviene secondo le disciplina di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con “conferimento della titolarità del servizio”:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Accanto all’affidamento mediante gara a società di capitali, la legge prevede l’affidamento a società pubbliche, secondo il modello dell’in house providing , compatibile con il diritto comunitario, e secondo lo schema della società mista ove l’assenza di concorrenza quanto alla scelta del gestore viene compensata con la gara per la scelta del socio privato.
In vista della piena realizzazione del principio di concorrenza per il mercato, la legge, che fa comunque salve le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle direttive comunitarie, prevede il principio generale della separazione tra proprietà della rete , gestione della stessa e erogazione del servizio, garantendo in ogni caso l’accesso alla rete dei sogetti legittimati all’erogazione del servizio. La corte cost. con sent. N. 272/04 , inquadrando la disciplina statale in tema di servizi pubblici locali nell’ambito della materia “tutela della concorrenza”, ha “salvato” le norme del T.U. che garantiscono la concorrenza in ordine ai rapporti relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi.
La Corte ha però censurato la legge per illegittima compressione dell’autonomia regionale , nella parte in cui stabilisce, dettagliatamente e con tecnica autoapplicativa , i vari criteri di base ai quali la gara viene aggiudicata, introducendo prescrizioni “integrative della disciplina di settore”.
Per quanto invece attiene ai servizi pubblici privi di rilevanza economica, la sent. citata, sottolineando che in questo ambito l’intervento della legge statale non può essere riferito ad esigenze di tutela della libertà di concorrenza, ha individuato una ulteriore illegittima compressione dell’autonomia regionale e locale, dichiarando incostituzionale l’intera normativa di cui all’art. 113 – bis del T.U.E.L.( che accanto ad affidamenti diretti, contemplava la gestione in economia).
In sostanza , in questi ambiti, la disciplina è oggi rimessa alle fonti regionali e locali, anche se non pare radicalmente escluso uno spazio di intervento del legislatore statale fondato sull’art. 117, 2 co. Lett. m) in materia di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni”. Una delle conseguenze di questo nuovo quadro sarà quello della differenziazione e ampliamento delle forme di gestione, potendosi immaginare il ricorso a consorzi , concessioni, fondazioni ecc.
Gli affidamenti diretti per i servizi privi di rilevanza economica, in passato( cioè prima della sent. n. 272/04) potevano avvenire a favore dei seguenti soggetti:
– istituzione, organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale;
– aziende speciali , ente pubblico strumentale dotato di personalità giuridica , di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto.
– Società a capitale interamente pubblico.
Molteplici sono la classificazioni che possono essere operate dei servizi pubblici.
La Cost. parla di servizi pubblici esenziali: l’art. 43 Cost. si occupa della riserva operata con legge allo Stato , ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti di determinate attività ed individua, quale oggetto della riserva stessa, le imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali.
Con riferimento agli enti locali la legge si riferisce ai servizi indispensabili e a quelli ritenuti necessari per lo sviluppo della comunità( art. 149 T.U.E.L.). essi sono finanziati dalle entrate fiscali, le quali integrano comunque la contribuzione erariale per l’erogazione dei servizi indispensabili. Allorché lo Stato e le regioni prevedano per legge casi di gratuità nei servizi di competenza dei comuni e delle province, ovvero fissino prezzi e tariffe inferiori al costo effettivo della prestazione , essi debbono garantire agli enti locali al costo effettivo della prestazione, essi debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative.
I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti: finalizzazione alla tutela e alla promozione del benessere della persona, doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta attività.
La l. 328/00, legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali, pone ora una disciplina completa della materia, considerando unitariamente i differenti servizi oggetto delle discipline settoriali e precisando che per “interventi e servizi sociali”si intendono tutte le attività previste dall’art. 128 del d.lgs. 112/98.
Nella normativa più recente è comparsa la definizione di servizio universale , “ insieme minimo definito di servizi di qualità determinata , accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica, e a un prezzo accessibile.
Sulla scorta dell’influenza esercitata dal diritto comunitario si è avviato nel nostro paese il processo di liberalizzazione di alcuni mercati. Il fenomeno ha alcune connessioni con la tematica dei servizi pubblici, nel senso che le attività liberalizzate in passato erano gestite in situazioni di monopolio da concessionari di pubblico servizio, laddove la liberalizzazione comporta l’apertura alla concorrenza. Nel caso di servizi a rete il completamento della liberalizzazione impone l’uso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del servizio.
Il tema della liberalizzazione si intreccia infine con la problematica della privatizzazione : la l. 474/94 stabilisce che le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello stato e degli enti pubblici nelle società in mano pubblica operanti nel settore delle difesa, trasporti, telecomunicazioni ecc. sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico.
La dottrina è impegnata nella individuazione dei principi giuridici applicabili ai settori dei servizi pubblici: accanto a quelli della continuità, tipicità dei modelli di gestione e di eguaglianza sono stati indicati quello di economicità e della qualità.
Quanto al principio di economicità si è notato che l’art. 114 tuel afferma che anche i servizi sociali debbono essere erogati rispettando il criterio dell’economicità , principio che per i servizi organizzati in forma di impresa deriva direttamente dall’art. 43 cost.
In ordine ai principi di qualità, tutela e partecipazione, occorre ricordare che il decreto 286/1999 che ha introdotto il sistema dei controlli interni, impone l’erogazione di servizi pubblici secondo modalità che promuovano il miglioramento della qualità e assicurino la tutela dei cittadini e degli utenti e la loro partecipazione nelle forme, anche associative riconosciute dalla legge alle inerenti procedure di valutazione e definizione degli standard qualitativi.
In conclusione si ricorda che l’art. 35del d.lgs. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della l. 205/00,( alla luce della sent. Corte cost. n. 204/04) che devolve alla giurisdizione esclusiva del G. a. “ le controversie in materia di pubblici servizi , escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi , ovvero relative a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 241/90, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore , nonché afferenti alla vigilanza sul credito, assicurazione e del mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. 481/85” .
Tale nozione di pubblico servizio ricomprende anche attività 8 vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e mercato mobiliare)che non rientrano in quella sopra fornita.
Rispetto alla formulazione originaria della norma, l’intervento della corte cost. ha determinato un notevole ridimensionamento dell’ambito della sua applicazione.