Il nuovo codice degli appalti con l’articolo 66 (Consultazioni preliminari di mercato) introduce una fase propedeutica all’avvio della procedura di appalto. La norma, novità nell’ordinamento italiano riprende la disposizione contenuta nell’articolo 40 della direttiva comunitaria 24/2014.
In particolare prevede la “possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici, prima dell’avvio di una procedura di appalto, di svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. A tal fine è espressamente previsto che le amministrazioni aggiudicatrici possano acquisire consulenze, relazioni o altre documentazione tecnica da parte di esperti”.
Alla luce di quanto enunciato nell’articolo, pertanto, la consultazione sembra situarsi in un momento abbastanza definito ovvero tra la programmazione (tanto di lavori quanto per l’acquisizione di beni e servizi) ed il primo atto che avvia il procedimento d’appalto pertanto, il legislatore sembrerebbe riferirsi al momento antecedente alla definizione della determinazione a contrattare.
Il legislatore italiano specifica che la consultazione può avere quattro obiettivi, in particolare può riguardare:
- la preparazione dell’appalto;
- lo svolgimento della relativa procedura;
- può essere utilizzata per informare gli operatori sull’attività contrattuale;
- per informare sui requisiti necessari per gli appalti programmati.
La norma non chiarisce chi deve avviare tale attività ed in relazione a quali ambiti possa essere “legittimo” tale approccio consulenziale. Né d’altra parte indica modalità concrete sul come tale contributo possa essere richiesto.
Sotto il profilo operativo si può ritenere che la richiesta di contributi ed il successivo presidio non possa che essere ricondotto all’attività del RUP. Il sistema più immediato per ottenere i contributi consulenziali non può che essere data dalla pubblicazione di un avviso pubblico da inserire nell’albo on line e sulla sezione trasparenza magari – sempre secondo un criterio di proporzionalità – anche pubblicizzato su quotidiani in cui si specificano le tipologie dei contributi richiesti e quindi, l’appalto e/o gli appalti interessati, le esigenze specifiche, la tempistica, il tipo di contributo ammissibile e – come si vedrà d’appresso – le possibili incompatibilità determinate dalla partecipazione alla consultazione.
Sembra evidente rilevare che il soggetto che partecipa alle consultazioni – se ha anche i requisiti per poter competere – si inserisce in una fase di dialogo contrattuale che potrebbe condizionare il procedimento e/o gli atti di gara pertanto, è logico che sappia fin dall’inizio che dalla consultazione non potrà certo acquisire rendite e/o posizioni privilegiate. Anzi, come si vedrà, dovrà dimostrare l’insussistenza di ogni incompatibilità a pena di esclusione dalla competizione (ai sensi dell’articolo 80 del codice degli appalti).
L’avviso redatto dal RUP dovrà curare tutte queste condizioni con la tempistica entro cui deve essere resa la consultazione e, soprattutto, la gratuità. All’interno della stazione appaltante, potrebbe essere studiato e predisposto uno specifico avviso-tipo da utilizzare a seconda delle specifiche dell’appalto e/o anche di tipo generale da pubblicare ad inizio anno.
Il secondo comma dell’articolo in commento, si dilunga sui contributi – in particolare sulla tipologia – che l’amministrazione aggiudicatrice può reperire e che il cui utilizzo, il RUP dovrà presidiare.
Tornando al procedimento ad evidenza pubblica questo, volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare ( o determinazione a contrattare), tali atto predetermina il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altresì la modalità di scelta del contraente.
Il progetto di contratto deve essere corredato dai capitoli d’oneri. I capitolati generali definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare. La giurisprudenza riconosce loro carattere non normativo, sicchè la fonte della loro efficacia risiede nell’adesione ad essi prestata dalle parti e non discende quindi direttamente da essi; la loro violazione non dà luogo al vizio di violazione di legge. Anche ai capitolati speciali la dottrina e la giurisprudenza riconoscono carattere non normativo. Essi riguardano le “condizioni che si riferiscono più particolarmente all’oggetto proprio del contratto” e quindi, pongono parte della regolamentazione del rapporto contrattuale, contenendo le condiz. gen. di contr.ai sensi dell’art. 1341 c.c. 92.
La determinazione a contrattare può essere soggetti a controlli e a pareri. Essa inoltre è considerata tradizionalmente atto amministrativo interno, non rilevanti per i terzi, e come tale, non impugnabili e non revocabili dall’amministrazione.