Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti l’amministrazione deve procedere ad una valutazione di siffatto materiale istruttorio.
In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi uffici o organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal subprocedimento consultivo. Si tratta di uffici ed organi, di norma collegiali, distinti rispetto a quelli che svolgono attività di amministrazione attiva e dotati di particolari preparazione e competenza tecnica. Tale attività è rivolta non già a decidere per la cura di un interesse pubblico, ma a fornire valutazioni e giudizi su varie questioni in vista delle scelte finali adottate da altri.
Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attività, detta appunto consultiva, ed aventi un contenuto di giudizio, sono i pareri.
I pareri si distinguono in :
– pareri obbligatori, se la loro acquisizione è prescritta dalla legge; l’obbligatorietà non attiene al fatto che l’organo consultivo sia tenuto a rendere il parere: ciò accade in ogni caso;
– Pareri facoltativi, essi sono previsti dalla legge; l’amministrazione può di propria iniziativa richiederli purchè ciò non comporti un ingiustificato aggravamento del procedimento;
– Pareri conformi, si tratta di pareri che lasciano all’amministrazione attiva la possibilità di decidere se provvedere o no;
– Pareri semivincolanti, tali pareri possono essere disattesi soltanto mediante l’adozione del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe emanarlo, impegnandone la responsabilità amministrativa o politica;
– Pareri vincolanti: si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi dall’amministrazione, salvo che non li ritenga illegittimi.
Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema , con la discussione , con la determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione all’autorità richiedente. Il parere va ad arricchire il quadro istruttorio di cui quest’ultima dispone. Ciò spiega perchè l’amministrazione procedente debba adeguatamente motivare nel caso in cui decida di disattendere il parere: l’art. 3 l. 241/90 offre espresso fondamento a tale dovere, affermando che l’atto deve essere motivato in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
Il procedimento consultivo è disciplinato espressamente dall’art. 16 l. 241/90 e succ. modif. norma che si occupa dei pareri in senso stretto. Il parere obbligatorio deve essere reso entro 45 gg. Nell’ipotesi di pareri facoltativi gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso. Decorso il termine previsto senza che sia stato comunicato il parere e senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere. La ratio della scelta legislativa di consentire comunque la prosecuzione del procedimento anche in mancanza del parere pare potersi rinvenire nel principio di non aggravamento del procedimento, anche perché volta ad impedire il superamento dei termini fissati per la conclusione del procedimento. Questa disciplina non si applica però nei casi in cui il parere debba essere reso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini.
Non sempre è facile distinguere tra pareri, valutazioni tecniche e nulla osta.
Il parere è espressione della funzione consultiva e comporta di norma un consiglio in ordine agli interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto così come accertata nell’istruttoria.
Le valutazioni tecniche attengono invece ad uno o più presupposti dell’agire che debbono essere appunto valutati nel corso dell’istruttoria.
Il nullaosta è un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse differente da quello curato dall’amministrazione procedente.