La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti , che l’amministrazione ha il dovere di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento (art. 10 l. 241/90). Si tratta dunque di una partecipazione documentale anche se non è escluso che norme secondarie possano introdurre forme di istruttorie pubblica orale.
Per la categoria di soggetti indicati all’art. 7 l. 241/90 la comunicazione di avvio del procedimento è atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione ; in secondo luogo una migliore conoscenza dello stato del procedimento è consentita dall’esercizio del diritto di prendere visione degli atti del procedimento stesso.
Considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la migliore cura dell’interesse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla più congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico: essa ha cioè funzione collaborativa. Un diverso discorso richiede l’istituto della presentazione delle comunicazioni che l’art. 10 bis prevede con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte allorchè l’amministrazione abbia comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza: esso è infatti espressione del principio del giusto procedimento, ed è preordinato ad instaurare un contraddittorio con l’istante.
La norma stabilisce infatti che nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente , prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di 10 gg. dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. L’atto ha valenza endoprocedimentale e non appare impugnabile in via autonoma. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale.
Mediante la partecipazione è dato introdurre anche ipotesi di soluzione le quali vanno ad arricchire il quadro delle possibilità all’interno del quale l’amministrazione opererà la scelta finale. L’eventualità è confermata dalla lettura dell’art. 11 , l. 241/90 il quale, disciplinando gli accordi tra amministrazione e privati , specifica che la conclusione di tali atti può avvenire “ in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10.”
Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela
Gli interessi procedimentali sono quegli interessi strumentali ad altre posizioni soggettive, che attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti della amministrazione e soltanto indirettamente beni della vita. Non si può ritenere privo di conseguenze il comportamento dell’amministrazione lesivo di interessi procedimentali a meno di privare di qualsiasi efficacia l’istituto della partecipazione e gli altri istituti procedimentali disciplinati dalla legge.
Tuttavia la legge si è mossa nel senso della limitazione dell’incidenza della violazione delle norme procedimentali stabilendo l’art. 21 octies “che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento…”.