La trattativa privata è ammessa come metodo eccezionale di formazione del contratto, in deroga, al principio della gara in casi, tassativamente indicati dalla norma. La normazione di contabilità prevede quattro casi di gara andata deserta, nelle ipotesi di urgenza, quando sul mercato vi sia un unico soggetto in grado di stipulare il contratto in caso di circostanze speciali ed eccezionali. Secondo gli artt.56 e 57 del codice appalti si distinguono due tipi di trattativa privata:

a) previa pubblicazione bando di gara;

b) senza preliminare pubblicazione di bando di gara.

Viene attivato il caso della lettera a)(art.56):

  • quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inaccettabili, in relazione a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima;
  • in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui natura o i cui imprevisti non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi;
  • limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta; dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse. A differenza del pubblico incanto e della citazione privata, la trattativa non si chiude con un formale processo di aggiudicazione, in quanto il vincolo sorge solo con la stipula del contratto.

Viene attivato il caso della lettera b) art.57:

  • qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata.
  • qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;
  • nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.

Nei contratti pubblici relativi a forniture, si ammette inoltre la trattativa diretta:

  • qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto;
  • nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni.

L’art. 57 del Codice, dedicato alle fattispecie in cui è ammessa la trattativa privata senza pubblicazione di bando, prevede al settimo ed ultimo comma: “7. E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli”.

“Dalla trattativa privata vera e propria va distinta la ed., e ben diversa, indagine di mercato, che costituisce una mera consultazione informale del mercato stesso, finalizzata non già alla ricerca del contraente ma del soggetto con cui intavolare la susseguente trattativa privata: procedura che, per sua natura, non soggiace ai vincoli che irrigidiscono l’azione amministrativa in uno schema concorsuale in senso stretto” (Tar Veneto, sez.I 4/11/2002 n. 6199).

“Come è stato rilevato in giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 1881), la trattativa privata è uno strumento di negoziazione che può svolgersi a mezzo di un mero sondaggio di mercato oppure ricorrendo ad una gara ufficiosa: il primo è preordinato esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato, e cioè quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la seconda, invece, oltre ad essere strumento di conoscenza, implica anche una valutazione comparativa delle offerte, e di per sé comporta che, indipendentemente dalle eventuali regole stabilite in via di autolimitazione all’atto delle diramazione delle “lettere invito”, l’Amministrazione sia comunque tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, vale a dire quelli di trasparenza e par condicio.

Ove, quindi, l’Amministrazione non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia invece fatto ricorso ad una indagine di mercato – che costituisce una mera consultazione informale del mercato, finalizzata non già alla ricerca del contraente ma di colui con cui intavolare la susseguente negoziazione, resta tuttora valido il principio per cui il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode l’ente appaltante e la riconducibilità delle relative scelte alla sua sfera di autonomia privata (v. Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2001 n. 1724), a meno che non intenda quegli far valere, in veste di imprenditore del settore, l’eventuale indebito impiego della trattativa privata in luogo delle procedure di evidenza pubblica, e cioè l’illegittimità della determinazione amministrativa recante l’opzione per un metodo di contrattazione che l’ordinamento riserva a casi eccezionali, ipotesi che dà titolo ad adire il giudice amministrativo a tutela dell’interesse strumentale alla celebrazione di una gara cui si abbia finalmente facoltà di accesso… “