Azione di mero accertamento: principi generali
Nella giurisdizione generale di legittimità si è uso che sia possibile un’azione di mero accertamento, perché qui si tutela solo l’interesse legittimo, situazione che nasce quando si dà inizio al procedimento amministrativo. Sulla sua soddisfazione passa quindi necessariamente attraverso l’eliminazione degli effetti dell’azione autoritativa o nella produzione degli effetti dell’azione amministrativa, non in una mera affermazione. L’azione di mero accertamento è dunque esclusa per la tutela dell’interesse legittimo, anche se in passato si riteneva esistente nel caso in cui il giudice decideva sul silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione, oggi considerato però azione di condanna. Sono ovviamente pronunciati sentenze di mero accertamento per la tutela dell’interesse legittimo, ma queste saranno limitate al rito.
Azione di nullità
Recentemente la giurisdizione di legittimità sta facendo strada ad azioni dichiarativo è nei casi di nullità dell’atto amministrativo e di impugnativa della DIA da parte di terzi interessati. L’esclusione di un’azione di accertamento nella giurisdizione generale di legittimità è legata all’affermazione che l’unico stato viziato del provvedimento amministrativo è l’annullabilità, con la conseguenza che l’atto pur illegittimo produce effetti. La questione dell’ammissibilità di tale azione di accertamento della nullità dell’atto amministrativo, improduttivo di effetti giuridici, ha acquistato rilevanza nel 2005 a seguito di un articolo che disciplina le ipotesi di nullità dell’atto amministrativo ravvisandole: nella mancanza degli elementi essenziali, nel difetto assoluto di attribuzione, nella violazione o elusione del giudicato e negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
Tutela del terzo avverso la DIA
L’azione di era accertamento trova il suo campo di elezione nella giurisdizione esclusiva che riguarda anche la tutela diritti soggettivi. Per quanto riguarda la DIA, si sono dibattute diversi tesi per l’azione che può usare il terzo leso dall’attività svolta: per alcuni dovrebbe proporre domanda di annullamento della determinazione formatasi in forma tacita, poiché l’amministrazione non è intervenuta a bloccare l’attività; per altri dovrebbe notificare atto di diffida all’amministrazione ad esercitare il suo potere.
Di recente è stato evidenziato che la DIA è un atto privato e che la sostituzione del provvedimento espresso quella dichiarazione dell’interessato non può diminuire le possibilità di tutela giurisdizionale del terzo: per questo il Consiglio di Stato ha individuato nell’azione di accertamento autonomo la tutela del terzo tipo chiedere al giudice amministrativo di accertare che non sussistono i presupposti giuridici per svolgere l’attività oggetto della DIA.in caso di esito favorevole dell’ accertamento, grava sull’amministrazione l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti. Per là giurisdizione di merito l’azione di era accertamento è ammissibile quando le materie attribuite a tale giurisdizione riguardino anche diritti soggettivi o interessi legittimi se si è in presenza di un atto amministrativo nullo.