La fase di formazione dei contratti della pubblica amministrazione, siano essi contratti di diritto privato o contratti amministrativi, richiede un procedimento amministrativo cosiddetta evidenza pubblica composto di ulteriori atti amministrativi produttivi di effetti giuridici (bando di gara, aggiudicazione ecc.) sottoposti alla disciplina tipica degli atti am.vi e perciò gli atti sono:
- annullabili d’ufficio per ragioni di pubblico interesse:
- impugnabili davanti al giudice amministrativo che ha facoltà di sospendere o annullare per illegittimità l’atto in questione
- sottoposti ad operazioni di controllo e successivamente annullabili anche dallo stesso organo di controllo.
Ma quali effetti avrebbe un contratto già concluso ed annullato, in seguito a pronuncia giurisdizionale o in sede di autotutela da parte della stessa amministrazione procedente, stipulato con colui o con impresa, proclamato vincitore o aggiudicataria di gara?
In questi casi acquista considerevole rilevanza pratica la questione afferente le sorti del contratto. Si tratta, in particolare, di analizzare i rapporti tra caducazione della procedura concorsuale e contratto, al fine di verificare se ed in che modo l’annullamento della procedura determini il travolgimento del contratto.
Sul punto si ritiene estensibile la giurisprudenza formatasi in tema di annullamento delle gare d’appalto.
> Secondo un primo orientamento l’annullamento degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto – deliberazione a contrattare, bando, approvazione della graduatoria -determinerebbe l’invalidità di quest’ultimo per vizi del consenso. L’amministrazione infatti, in seguito all’annullamento degli atti della procedura, resterebbe priva della legittimazione e della capacità stessa (art. 1425 ce.) a contrattare, determinando l’annullabilità del contratta; siffatta invalidità, però, potrebbe essere fatta valere solo su richiesta dell’ Amministrazione contraente, la quale sarebbe l’unica parte interessata ai sensi dell’art. 1441 ce.
> Alla stregua di un altro orientamento, nella fattispecie, il contratto sarebbe nullo per violazione di norme imperative ex artt. 1418, primo comma ce (ed. nullità virtuale o extratestuale).La nullità del contratto è dichiarata dal giudice amministrativo, salvi i casi in cui il contratto abbia avuto già integrale esecuzione; nel qual caso, il giudice amministrativo può soltanto procedere al risarcimento del danno.
> Altra tesi ricostruisce la fattispecie in termini di caducazione automatica del contratto: la caducazione cioè degli atti della procedura concorsuale travolgerebbe “automaticamente” il contratto, essendo venuto a mancare il presupposto in base al quale il contratto è stato stipulato
> Secondo un più recente orientamento del Consiglio di Stato, nel caso di annullamento degli atti di gara il contratto eventualmente stipulato sarebbe affetto da inefficacia relativa: l’inefficacia sopravvenuta derivante dall’annullamento degli atti di gara ovvero del provvedimento di aggiudicazione, sia in sede giurisdizionale, che amministrativa o in via di autotutela (sempre che, in tal caso ne ricorrano tutti i presupposti sostanziali) è relativa e può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. (Consiglio di Stata -Sezione TV, 27 ottobre 2003, Sentenza n. 6666). Quest’ orientamento ritiene che la caducazione di atti della procedura di gara e/o concorsuale determini il venir meno per la pubblica amministrazione del requisito della legittimazione a contrarre. In sostanza, il contratto già stipulato sarebbe ab origine inefficace.
Si resta in attesa di una soluzione legislativa della complessa questione in base alla delega contenute nell’art.44 L.88/2009.